Jose partícipe a título lucrativo

Publicado en El Mundo el 5 de septiembre de 2020.

José Domingo Monforte. Socio-director de DOMINGO MONFORTE Abogados.

Confluyen una suerte de elementos en la decisión ejecutiva del reinicio del curso escolar de forma presencial en una situación de estado de pandemia provocado por una enfermedad infecciosa no controlada que sigue dando altas cifras de contagio. Cifras que no solo no disminuyen sino que se multiplican exponencialmente.

Las medidas preventivas con las que se pretende normalizar la actividad escolar presencial (esencialmente, mascarilla, gel y distancia física) no son capaces de garantizar una eficaz prevención ni  solución de evitación del contagio. Y se está asumiendo el riesgo de un nuevo foco contagioso, forzando una normalidad escolar que no se está en condiciones ni de asegurar ni de garantizar. Tanto es así que se han desarrollado nuevas medidas socio-laborales por contagio de los hijos como es la baja laboral o, ante eventuales y necesarios confinamientos, medidas alternativas como lo son los permisos retribuidos recuperables y otras opciones orientadas a compatibilizar el cuidado de los hijos y el trabajo.

El tejido económico está quebrado y se precisa recomponerlo y reactivar la economía para poder sostener el sistema sanitario. En este sentido, considero que en la decisión del reinicio de la actividad escolar de forma presencial ha primado el factor económico por encima del educacional y, por supuesto, sobreponiéndolo a la salud.

Durante el estado declarado de alarma se dio continuidad al curso escolar de forma no presencial y se impartieron las clases evitando los riesgos de contagio. ¿Qué ha cambiado? Únicamente ha cambiado que la economía no es capaz de resistir un nuevo confinamiento ni medidas de aislamiento severas como las vividas y es necesario que los padres liberen del tiempo laboral el compromiso de cuidado de los hijos.

No olvidemos que a los padres se les impone la obligación de cumplir con los deberes legales inherentes a la patria potestad y sobrevuela la figura del absentismo escolar consentido y la posibilidad de sancionar dicha conducta como un posible delito de abandono de familia, figura tipificada en el artículo 226 del Código Penal. Se ha consensuado el concepto de absentismo como la ausencia esporádica, frecuente o total no justificada de un menor al centro educativo, en edad escolar obligatoria. En el escenario actual, la decisión de los padres podría estar sobradamente justificada al sobreponer la salud de la unidad familiar y buscar fórmulas que compatibilicen el orden educativo de sus hijos.

Así, la conducta que tipifica (art. 226.1CP) es la desatención en los deberes parentales. La Jurisprudencia ha insistido en que la conducta que pueda dar lugar a esta modalidad de abandono de familia es dejar de cumplir los deberes legales de asistencia derivados de la patria potestad, tutela o acogimiento o dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para sus descendientes, ascendientes o cónyuge. Estamos ante una norma penal en blanco que debe integrarse con los deberes que son inherentes a la patria potestad y que impone el art. 154 del Código Civil.  Y que requiere, aun dándose objetivamente una tasa real de absentismo escolar, un necesario elemento subjetivo e intencional, es decir, que haya voluntad de desatenderlos. Y esa situación no es compatible cuando lo que se busca es proteger su salud buscando fórmulas alternativas para su formación educacional.

No se puede equipar en modo alguno, ante las circunstancias excepcionales concurrentes por el patógeno de la Covid, a un supuesto de desatención de la educación. Se está, pues, ante una situación excepcional y extraordinaria en la que no pueden aplicarse normas penales para imponer comportamientos uniformes, cuando precisamente el interés de los padres busca el beneficio de los hijos menores, evitando exponerles ante potenciales riesgos que pueden provocar fuentes activas de contagio y es la propia Administración la que no  está en condiciones de garantizar, con la imposición de la actividad escolar presencial, esa preservación de la salud.

Entran en directa colación dos principios que deben ser debidamente aplicados por la Administración: el principio de precaución o cautela y el principio de prevención. El factor que los distingue es el de la concreción del riesgo. Así, el concepto del principio de prevención se asocia con la protección de riesgos concretos identificados; en tanto que el principio de precaución o cautela obliga a adoptar medidas efectivas ante situaciones desconocidas hasta el momento pero que deben ser adoptadas en evitación de daños irreversibles e implica, necesariamente, por su incertidumbre, la anticipación de los riesgos que puedan derivarse de la decisión. La precaución gravita, en consecuencia, en el ejercicio técnico de la representación mental anticipativa y previsora.

Aquí se está optando por el principio de prevención con unas medidas -mascarilla, gel y distancia física- que ninguna autoridad sanitaria ha asumido ni reconocido que con su aplicación  se evite o excluya el riesgo de contagio, lo que conllevaría de suyo aplicar el principio de precaución y cautela y suspender la actividad presencial escolar, sin necesidad de que se produzca ni consume el daño del contagio. Sin embargo, hay otras razones que se sobreponen al principio que yo he venido a llamar “in dubio pro salute” que, a mi juicio, debería primar y son razones de orden económico y social cuyas consecuencias deben asumirse, pero nunca bajo la amenaza de responsabilizar a los padres del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad de sus hijos, cuando precisamente lo que éstos hacen y buscan es el beneficio de la salud de la unidad familiar.