Dolo testamentario. Tipicidad penal.

Publicado en Diario La Ley el 17 de febrero.

José Domingo Monforte, socio-director de Domingo Monforte Abogados. Carlos Peñalosa Torné, graduado en Derecho.

Es habitual en nuestra sociedad que las personas mayores que precisan de un cuidado continuo y diario se vean obligadas a recurrir a la ayuda de terceros, allegados o desconocidos contratados al efecto para asistirles en sus necesidades ordinarias. La avanzada edad y el sentimiento de soledad son elementos que, acompañados normalmente de un inherente deterioro cognitivo, favorecen y facilitan la posibilidad de la actividad delictiva de quienes aprovechando la especial vulnerabilidad de las personas mayores se ganan su afecto y confianza mediante actos de aparente solidaridad y disfrazado afecto que enmascaran un interés económico o lucrativo.

Así, en no pocas ocasiones hemos presenciado casos en los que el testador, aun no hallándose formalmente incapacitado, se encuentra en una situación de vulnerabilidad extrema como la que se describe que, de facto, sí que debería inhabilitarle para testar.  Vulnerabilidad que se hace visible para quienes se relacionan con el futuro causante en el último tramo vital y aun siendo su posición asistencial o colaborativa doméstica van realizando el fino trabajo de ganarse su confianza y lograr levantar las barreras para colocarse en la posición de universal heredero u obtener legado concreto, sobreponiendo bajo esa hábil influencia su voluntad a la del testador.

En el ámbito del Derecho Civil nos podemos encontrar ante un supuesto de ineficacia del testamento en el que los interesados en él podrán impugnar el testamento mediante el ejercicio de la acción de nulidad solicitando su declaración por dolo testamentario de tercero ex art. 637 del Código Civil. Sin embargo, el presente artículo tiene por objeto analizar los hechos que hemos expuesto desde el punto de vista penal, estudiando su tipicidad e incardinación en el delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal.

A diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el italiano (art. 643 Codice Penale), no existe en el nuestro ningún tipo penal que con carácter especial y sin necesidad de engaño castigue a quien induzca a una persona, abusando de su enfermedad o deficiencia psíquica, a realizar un acto de disposición con efectos jurídicos. No obstante, nuestro desarrollo argumental va a centrarse en si la acción típica del engaño bastante se da y, en consecuencia, podemos estar ante un delito de estafa.

Como recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de 11 de diciembre de 2017 (nº 145/2017, nº rec. 37/2015) el Tribunal Supremo en los casos de incapaces parciales, es decir, cuando no concurre una incapacidad formal, legalmente declarada, ha incardinado los hechos en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se debe convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio, pero como advierte la citada Sentencia, en el delito de estafa no hay una exoneración en cuanto a la necesidad de probar el engaño cuando el sujeto pasivo es una persona con deterioro psíquico o incapaz, y continúa en los siguientes términos: otra cosa es que, como hemos dicho ya, para valorar si el sujeto pasivo incapaz o con deterioro cognitivo fue engañado, deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas de ese sujeto pasivo, el cual obviamente más fácil de engañar que un ciudadano medio. Pero ese engaño, aun adecuado a las circunstancias del sujeto pasivo, debe de probarse. Por consiguiente, la mera realización de un negocio jurídico a sabiendas de que la contraparte adolece de determinadas y aun relevantes incapacidades psíquicas, no constituye sin más o por si solo delito de estafa, puesto que no cabe presumir sin más que esa contraparte que padece deficiencia psíquica, haya sido objeto de engaño. [(V. en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo nº 1065/12, de 21 de diciembre de 2012 (Roj: STS 9121/2012)].

En el mismo sentido, es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 2ª, de 11 de mayo de 2010, (nº 397/2010, rec. 14/2009) [confirmada por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 702/2011, rec. 1968/2010] que insiste en que el engaño bastante debe quedar probado sin que sean suficientes las meras conjeturas o referencias vagas a la existencia del mismo: Hay una referencia vaga y genérica a que María Rosa, con ánimo de obtener un beneficio económico, “logró con sus artimañas” el otorgamiento de varios testamentos a su favor por parte de siete ancianos ingresados en la residencia para la 3ª edad denominada  residencia000 de Mutxamel, de la que era directora y propietaria la acusada. No se especifica en qué consistieron “esas artimañas”, que debían configurar el engaño típico. La acusación particular hizo referencia en su informe a “ardides”, sin concretar tampoco en qué consistieron. También se habló de que “algo pasaba en la residencia” y que “no se entienden porqué se otorgaron los testamentos a favor de la acusada”. Pues bien, tales expresiones ponen de manifiesto la carencia de prueba sobre la conducta engañosa y son insuficientes para el pronunciamiento de una sentencia condenatoria. No se desconoce que los ancianos ingresados se encontraban, mucho de ellos, en una situación de soledad y de dependencia respecto de los cuidados que recibían en el centro. Por lo que es posible que esta circunstancia determinara la voluntad de los ingresados a beneficiar a la directora del centro por razón de las atenciones recibidas, o bien pudieron concurrir otras causas, que se ignoran, que pudieran viciar su consentimiento, lo cual obliga a reservar las acciones civiles que puedan corresponder a los interesados para ejercitarlas ante la j. competente y en el procedimiento adecuado a tenor de lo establecido en el art. 9 núm. 1, 2 y 6 de la LOPJ para el supuesto de que se acreditase esos vicios de la voluntad.

Las citadas Sentencias ponen de manifiesto que el mero hecho de encontrarnos ante un acto de disposición patrimonial realizado por un presunto incapaz o persona con deterioro cognitivo, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-civiles, no implica per se la comisión de un delito de estafa, sino que el engaño, en tanto que elemento nuclear del delito de estafa debe probarse y las particularidades del testador deberán tenerse en cuenta para apreciar dicho engaño y su entidad, desde su perspectiva subjetiva y objetiva.

No debemos olvidar que nos movemos en el terreno del Derecho penal en el que, en caso de la inconcreción de la conducta o de la duda razonable sobre el engaño, la conclusión inequívoca es la absolución, sin perjuicio de la sobreviviente y reservada vía civil para interesar la nulidad del testamento en la que deberá discutirse también la verdadera voluntad del testador frente al principio de validez testamentaria y la enérgica presunción iuris tantum de validez que otorga el juicio de capacidad notarial, muy censurable bajo esa presunción general, pues en algunos casos ciertamente puede resultar incomprensible, por los métodos utilizados o la falta de experiencia y conocimientos médicos del Notario, a pesar del prestigio, imparcialidad y confianza social que merece.

La realidad es que en estos casos es difícil conocer la verdadera voluntad del causante y acreditar el engaño utilizado. Para ello se tendrán en cuenta los actos coetáneos o anteriores al otorgamiento del testamento realizados por el testador y por el beneficiario que, a su vez, podrían ser constitutivos de otros delitos (hurtos o apropiaciones indebidas) y que podrían servir como elementos incriminatorios susceptibles de convertirse en plural prueba indiciaria sobre la efectiva existencia del engaño, construida sobre la base de las declaraciones de los perjudicados y testigos, que puedan explicar la relación entre el beneficiario y el causante, o el estado de salud de éste; pruebas que deberán ser corroboradas por elementos objetivos como la edad, los informes médicos que acrediten el deterioro cognitivo o merma de las capacidades intelectivas o volitivas, así como el estado de las cuentas corrientes bancarias, los actos de disposición patrimonial realizados en vida por el testador o la existencia de testamento anterior, incoherente y distinto al último otorgado cuya nulidad se pretende.

Y el resultado de dichas pruebas deberá ponerse en relación con las eventuales explicaciones que en su caso dé el acusado o su vacío silencio,  siendo generalmente ‘prueba basura’ la declaración del Notario autorizante, que defenderá el juicio de capacidad del testador y la correcta legalidad del acto notarial.

Elementos todos ellos que nos permitirán valorar con carácter previo el acervo probatorio con el que se cuenta para la prueba del engaño bastante y optar por el procedimiento penal en el que ejercitar conjuntamente la acción de nulidad, no desdeñando la posibilidad garantista de reclamar las medidas de cautela procedentes: a título de ejemplo, la anotación preventiva de la querella y el bloqueo de las cuentas bancarias de las que era titular el fallecido ex. artículos 13 LECrim; 20, 34 y 42 de la Ley Hipotecaria; y 721 y siguientes de la LEC.

Sobre los hechos objeto de estudio es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria 13 noviembre 2014  (nº 504/2014, rec. 32/2014) que resuelve un supuesto en que la testadora era viuda y no tenía hijos, no podía valerse por sí sola y presentaba un deterioro cognitivo que incluía ciertas muestras de desorientación y pérdidas temporales de plena lucidez y que iba avanzando progresivamente. El acusado actuando por sí mismo comenzó a cuidarla y atenderla en sus necesidades primarias -comida, limpieza- de manera que ésta depositó toda su confianza en él, con lo que éste logró más fácilmente doblegar su mermada capacidad decisoria. Y todo ello antes de que la misma fuera declarada incapaz. De esta forma consiguió que otorgara un poder notarial de carácter general para disponer de sus bienes con la máxima autonomía y libertad, sin restricción alguna. Asimismo, y con idéntico ánimo de lucro, consiguió que otorgara testamento instituyéndolo como único heredero de todos sus bienes.

Para una mayor compresión del razonamiento que hace la Sala lo transcribimos aquí: los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal. Consta la realización por Arturo de diferentes actos dispositivos en provecho de él mismo y de su madre Covadonga y que ellos redundaron en perjuicio de Elisabeth hasta el punto de dejarla sin apenas ningún dinero en sus cuentas bancarias. Se desprende de tales operaciones el ánimo de lucro por cuanto esas cantidades no se correspondían ni remotamente con el valor que pudieran tener los servicios prestados por Arturo y su madre.

La cuestión clave, el engaño bastante, es ciertamente difícil de acreditar en el presente caso puesto que se trata de varias conductas, prolongadas en el tiempo y realizadas aparentemente de forma voluntaria y consciente por Elisabeth. Sin embargo, existen diversos indicios que ya se han relatado y que vienen a abundar en que se ejecutó una conducta ilícita que movió a la víctima a realizar los actos de disposición en su perjuicio y en beneficio de Arturo.

Así, en primer lugar la conducta del acusado, facilitando aquello que necesita perentoriamente la víctima y satisfaciendo sus deseos, haciéndolo durante un periodo de forma graciosa, aparentemente voluntaria, sin exigir contraprestación; y ello lo hacen conociendo el carácter de la víctima, sumamente mirada con el dinero, obsesionada con el mismo, y de sus diferencias con las personas que hasta entonces se encargaban de ella, las sobrinas. De esta forma, consiguen captar su voluntad y ello ya se muestra en la escritura de mayo de 2010 que, si bien podría explicarse como un deseo de Arturo de gestionar mejor los asuntos de Elisabeth, no hace sino encubrir -visto cómo se suceden los acontecimientos- sus verdaderas intenciones. Y es que esta dependencia plena y total de sus cuidadores, junto a sus limitaciones mentales, es lo único que puede explicar la conducta de Elisabeth poniendo a nombre de Covadonga una cantidad muy elevada de dinero y desprendiéndose del principal capital líquido del que podría valerse para hacer frente a sus gastos futuros. Tampoco consta que Elisabeth autorizase ni que conociese el cambio de dinero del BBVA a Caja Cantabria, gracias al poder otorgado, para que Arturo pudiese también disponer de estas cantidades a su libre arbitrio. Y esa cada vez mayor dependencia unida a una progresiva pérdida de sus facultades mentales explica que aceptase finalmente designar heredero a Arturo de todos sus bienes.

En definitiva, nos movemos en terreno pantanoso, pues la prueba directa del engaño bastante en raras ocasiones estará presente y habrá que acudir a la pluralidad indiciaria, que posibilite la valoración racional y lógica de la conducta y permita  concluir si hubo influencia sobre la base real de deterioro senil cognitivo, sumado a un conjunto de plurales presunciones que lleven al convencimiento judicial de que la voluntad se torció como consecuencia de un proceder engañoso, continuado y bastante, con el que se logró mover una voluntad no solo débil sino deteriorada, haciéndole ver hechos y circunstancias inexistentes y generando el miedo al abandono de no seguir el proceder del acusado.