Carlos detención ilegal

Publicado en Diario La Ley el 3 de noviembre de 2020.

Carlos Peñalosa Torné. Abogado.

La libertad se erige constitucionalmente como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, como principio y mandato dirigido a los poderes públicos y como derecho fundamental. Se configura como elemento nuclear en un Estado de Derecho y, precisamente por ello, el artículo 17 de la Constitución Española garantiza el derecho a la libertad deambulatoria, proscribiendo toda privación fuera de los casos expresamente previstos en la Ley y sin respeto a las observancias de lo establecido en el propio precepto constitucional que regula bajo mínimos la forma y tiempos en que debe practicarse la detención, estableciendo incluso un mandato al legislador para la regulación de un procedimiento específico de impugnación (habeas corpus).

Como es sabido, las autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones tienen conferidas facultades para acordar y practicar detenciones. Sin embargo, su realización fuera de los presupuestos tasados se constituye como una conducta que no sólo implica una actividad irregular sino que también será delictual cuando en ella concurran los elementos típicos previstos en los artículos 167 en relación con el 163 o 529 a 533 del Código Penal.

Los citados preceptos penales castigan la autoridad o funcionario público que apartándose conscientemente de los presupuestos habilitantes para acordar o practicar la detención, priven injustificadamente a un ciudadano de este derecho fundamental o lo hicieren sin las garantías de tiempo y forma previstas.

De un lado, el artículo 530 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, mediando causa por delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privación de libertad de un detenido, preso o sentenciado, con violación de los plazos o demás garantías constitucionales o legales. El hecho típico y relevante no es en sí la ilegalidad de la detención sino, si procediendo, existe una violación en cuanto a su duración o demás garantías constitucionales o legales, como a título de ejemplo el exceso de tiempo al que hacen referencia los artículos 17 CE, 496 y 520.1 LECrim.

Como enumera y desgrana la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2001 (nº 1310/2001) son elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 530 del Código Penal: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal, en el ejercicio de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: «mediando» causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal; si bien el artículo 532 establece la tipicidad del hecho cometido por imprudencia grave, previsión que no se contempla en el art. 167 cuya comisión es exclusivamente dolosa.

De otro lado, el artículo 167 del Código Penal en relación con el artículo 163 castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, y sin mediar causa por delito, encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad. Dicho precepto protege al ciudadano frente a la detención arbitraria, calificando como tal la practicada por un agente de la autoridad fuera de su espacio competencial, esto es, careciendo de toda capacidad legal para acordarla.

El tipo penal exige la concurrencia de un elemento objetivo consistente en la privación de la libertad de una persona, impidiendo su libertad de movimiento. Privación que ha de ser ilegal, lo que tendrá lugar cuando se realice al margen de la ley, entre otros casos, cuando el hecho no revista indiciariamente de caracteres delictivos porque carece de tipicidad penal o cuando no pueda deducirse en términos también indiciarios la participación del detenido (492. 4 LECrim).

Al elemento objetivo se une la exigencia del dolo como elemento subjetivo que consiste en que el agente policial tenga conocimiento de que realiza la detención de forma arbitraria e injustificada. En este sentido, la SAP Madrid, Sec. 23ª, 15-07-2019 (nº 503/2019, rec. 799/2018) con cita en la jurisprudencia que emana del Tribunal Supremo recuerda que “el delito de detención ilegal admite exclusivamente su comisión dolosa, es decir, la conciencia y voluntad del sujeto activo de privación de libertad de una persona con independencia de cuál sea el móvil o la intención ulterior. El dolo por lo tanto tiene que abarcar la conciencia del sujeto activo de actuar de esta forma”, esto es, sin cobertura legal.

La principal diferencia entre ambos delitos, además de su pena, estriba en que en el supuesto típico del art. 167 la privación de libertad es ilícita desde el principio, mientras que en el caso del art. 530 la privación de libertad es inicialmente lícita, pues media causa por delito, pero deviene ilícita por haber violado los plazos u otras garantías constitucionales. El delito de detención del art. 167 CP supone la existencia de una detención ilegal en cuanto al fondo, es decir, la misma no cabe en ningún caso, estando siempre fuera de la ley.

Los dos preceptos se configuran como leyes penales en blanco por lo que obligan, para su completa integración y limitación de la tipicidad del hecho, a acudir a los artículos 489 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como al artículo 16 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana que establecen las formas y causas de detención.

Centramos nuestras reflexiones en el supuesto previsto en el artículo 167 en relación con el artículo 163 del Código Penal y su aplicación a las detenciones realizadas al margen del presupuesto habilitante del artículo 492. 4º LECrim que impone a la autoridad o agente de Policía Judicial la obligación de detener a quien no esté todavía procesado cuando “concurran las dos circunstancias siguientes: 1. ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. 2. ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él”.

De la dicción literal de la Ley se desprende que el elemento fundamental para valorar la procedencia de la detención es si existieron en la conducta del detenido indicios “racionalmente bastantes” para creer en la posible comisión de un hecho delictivo. Y es aquí donde se centrará el objeto del debate y donde se concentran las mayores dificultades de prueba e interpretación que permitirán enjuiciar si el proceder policial se ajustó a la legalidad.

Sobre este particular es muy ilustrativa la STS, Sala 2ª, 12-07-2005 (rec. 419/2004), en la que se especifica con claridad que “en los supuestos de intervención policial que concluye con la detención de una persona, el examen de la racionalidad de la sospecha que justifica la medida debe hacerse ex ante, y no esperar a la confirmación ex post de los indicios racionales, por lo que es correcto detener con base racional aun cuando posteriormente se determine que el sujeto no ha cometido el ilícito. En realidad, la detención efectuada por los miembros de los Cuerpos Policiales se considerará delictiva cuando ésta se haya efectuado sin indicio razonable alguno de la posible comisión por el detenido de un delito, porque en tales casos la racionalidad y la proporcionalidad se ven desplazadas por la arbitrariedad, situación de arbitrariedad y total sinrazón (…) El juicio de racionalidad de la posible comisión de una acción delictiva justifica la medida adoptada por los funcionarios policiales y, desde luego, excluye todo viso de arbitrariedad o abuso en la actuación de éstos, por lo que, aunque ex post el Tribunal sentenciador no haya apreciado una actuación delictiva por parte del detenido, ello en modo alguno excluye que en el momento de los hechos existieran esos indicios racionales que sustentaban la actuación policial”.

Y en el mismo sentido, sobre la falta de identificación como presupuesto habilitante de la detención, es ejemplificativa la SAP Ciudad Real, sec. 1ª, 23-09-2009, (nº 28/2009, rec. 2/2009) que sostiene que la ilegalidad de la detención ha de venir referida fundamentalmente a la inexistencia de supuestos que la justifiquen, lo que ha de ser entendido con criterios de racionalidad y de ponderación, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el Juez o Tribunal pondrá a contribución al término del procedimiento, con vistas al material probatorio de que disponga.”

De la citada jurisprudencia que interpreta el delito de detención ilegal se deducen distintas conclusiones sobre las que ahora reflexionamos y que nos llevan a hacer las siguientes consideraciones:

1.- El examen de los motivos justificantes de la detención habrá de contextualizarse en el momento en que se llevó a cabo, con independencia de un ulterior pronunciamiento absolutorio respecto de los detenidos. Examen que deberá realizarse con ponderación del principio de proporcionalidad, racionalidad de las sospechas y peligrosidad del detenido respecto del bien jurídico protegido.

2.- Si bien no se exigen pruebas sobre la participación del detenido en el hecho delictivo para acordar su detención, consideramos que la mera sospecha no es causa suficiente para su adopción puesto que la literalidad de la ley es clara al requerir “motivos racionalmente bastantes”, esto es, sospechas racionales y sólidas que sirvan de fundamento para llevar a cabo una medida privativa de un derecho fundamental. Aunque, como es evidente, no deben ser de la misma intensidad que los indicios que determinan la apertura de juicio oral.

3.- No toda detención irregular será delictiva, pues la jurisprudencia exige que se haya efectuado sin indicio razonable alguno de la posible comisión de un delito por  parte del detenido.

4.- La detención practicada por los agentes con error en la interpretación de los indicios que la justificaban no será por si misma constitutiva de un delito de detención ilegal, pues será necesaria la concurrencia del dolo, por cuanto no cabe su comisión por imprudencia.

Sin embargo, estimamos que, a efectos de valorar el dolo determinante de la tipicidad del hecho que en este caso abarca el conocimiento de la ilegalidad de la detención y su intención de privación, no podrá olvidarse la naturaleza del cargo que hace presumir un cierto conocimiento de la ley por parte del agente de policía, debiendo valorar su actuación conforme a tales exigencias y relación con el resto de pruebas practicadas.

5.- En la medida en que nos movemos en el ámbito del proceso penal, cuando la prueba en juicio no evidencie con absoluta claridad la inexistencia de motivos bastantes de incriminación que habrían justificado tal proceder o cuando existan serias dudas de interpretación sobre su concurrencia, deberá concluirse necesariamente con la absolución del delito de detención ilegal.

Por otro lado, en la comisión de estos delitos, la práctica nos dice que la justificación de la detención vendrá razonada y argumentada por lo expuesto en el Atestado Policial, sirviéndose el agente de su redacción para confeccionar una versión de los hechos penalmente típicos y desajustados con la realidad, con el objeto de crear una apariencia delictiva que dé cobertura jurídica a su proceder, por lo que para sostener la acusación por un delito de detención ilegal habrá que atacar la falsedad del documento.

En este caso, la prueba cierta en juicio sobre la falsedad del atestado será constitutiva de un delito de falsedad en documento público ex art. 390. 1. 4º por faltar a la verdad en su redacción (mutatio veritatis) con la intención de justificar la detención, lo que de suyo implica la concurrencia de un dolo falsario al actuar con la conciencia y voluntad de transmutar la verdad [vid. en este sentido la SAP Baleares, 15-02-2016 (nº 16/2016, rec. 63/2014)]. Condena por ambos delitos que, como indica la reciente STS, Sala 2ª, 19-04-2017 (nº 279/2017, rec. 1028/2016), no supone una infracción del principio non bis in ídem por cuanto protegen bienes jurídicos distintos: el delito de detención ilegal la libertad deambulatoria y el delito de falsedad en documento público la fe pública o confianza que la sociedad deposita en el valor probatorio de los documentos.

A la acción penal podrá acumularse el ejercicio de la acción civil con la pretensión indemnizatoria del daño moral que pudo haber representado la detención, la ulterior estancia en dependencias policiales privado de libertad hasta la puesta a disposición judicial, así como las consecuencias penosas que conlleva estar sometido a un proceso penal injusto (zozobra, estrés e intranquilidad personal) además de los evidentes perjuicios económicos derivados de la necesidad de la representación y defensa de profesionales. Daño moral que, aunque pueda evidenciarse por lo que representa la gravosa situación para el detenido, no se presume sino que deberá acreditarse y fundamentarse, como recuerda la SAP Sevilla, 26-03-2013 (nº rec. 5304/2012 nº de Resolución: 149/2013) que por ausencia de prueba deniega la pretensión indemnizatoria.

En conclusión, y esta es mi opinión con la que cierro estas reflexiones, cuando del resultado de la prueba en juicio se deduzca con certeza que la detención fue practicada de forma arbitraria por los agentes policiales, con conocimiento de ello, al  margen de los presupuestos legales que la justifican y con ausencia manifiesta de elementos indiciarios racionalmente bastantes que la justificaban, valorados en el momento en que la medida se acordó o practicó, los hechos serían constitutivos de un delito de detención ilegal, sin perjuicio de una eventual condena por delito de falsedad documental y, en su caso, de la indemnización de los daños y perjuicios derivados del proceder arbitrario y el proceso penal indebidamente soportado.