Publicado en el diario El Mundo el 15 de julio de 2018.

José Domingo Monforte. Socio-director de Domingo Monforte Abogados Asociados.

Sociedad y Derecho son plenamente interdependientes, hasta el punto que no puede haber sociedad sin Derecho,  ubi societas, ibi ius, el aforismo latino lo expresa claramente: donde hay sociedad hay Derecho.

La sociedad exige que el Derecho sea acorde y coherente con la realidad social y vivencial. La interdependencia que las une logra que la sociedad sea no solo portadora sino también creadora de Derecho.

Un ejemplo del impacto del cambio social en el Derecho y de la adecuación de las normas jurídicas a los cambios sociales lo encontramos en el adulterio, que  fue delito en España hasta el 26 de Mayo de 1978. En esta fecha fueron derogados los artículos 449 y 452 del Código Penal relativos al adulterio y al amancebamiento, castigados hasta entonces con penas de hasta 6 años de cárcel, y que llegaron a aplicarse siendo Ministro de Justicia Landelino Lavilla, bajo el gobierno de Adolfo Suárez. La derogación vino precedida, en los albores de la democracia, por movilizaciones sociales que exigieron sin condicionantes su abolición.

Los Jueces siguieron aplicando la Ley hasta que fueron suprimidos dichos delitos del Código Penal,  bajo la máxima jurídica dura lex sed lex que expresa la necesidad y la obligación de respetar y aplicar la ley en todos los casos, incluso cuando esta pudiera resultar rigurosa o excesiva.

Anteriormente en el tiempo estuvo vigente el privilegio de la “venganza de la sangre” que contemplaba el «derecho» del marido a matar a la mujer adúltera,  que fue reintroducido por la dictadura de Franco y revisado en 1963, eliminándolo del Código Penal.

Obedecían a políticas criminales de control social que utilizaban el derecho penal como instrumento de las mismas.

Ejerzo la abogacía desde el año 1982, lo que me ha permitido observar cómo la sociedad ha reordenado, generalmente para avance en el bien social  y mejora, el Derecho; pero también la irrupción de ciertas desviaciones y patologías sociales que generan imposiciones y comprometen valores máximos en un Estado de Derecho como lo son la independencia judicial y la presunción de inocencia.

La sociedad española ha sido ciertamente permisiva con determinadas conductas, al pícaro se le reconocía su habilidad y astucia por más que comprometiera la legalidad.

Picaresca, que se ejemplifica en el pasaje en el que el Lazarillo de Tormes y un viejo ciego compartían un racimo de uvas. “—¿Sabes en qué veo que las comiste de tres a tres? —En que comía yo dos a dos y callabas—“. La confianza  era propia de ingenuos  y el ingenio del habilidoso pícaro.

Nuestro sistema penal en el delito de estafa requiere que el engaño sea bastante, esto es, se exige  de un plus de intensidad y de maquinación artificiosa para que resulte penalmente relevante. Aunque actualmente suavizado jurisprudencialmente, el adjetivo indefinido “bastante”, socio inescindible del “engaño” en el delito de estafa, se traduce en la autoprotección, es decir,  en el corresponsable deber del “no bastante engañado” de un actuar medianamente diligente y no desidioso.

El efecto pendular desde la relajación moral precedente de gran parte de la sociedad  a la exigencia de un modelo de conducta de valor moral superior, bajo el castigo penal y la previa reprobación social, ha generado,  en mi opinión, ciertas patologías que estoy seguro que la sociedad en un futuro juzgará y corregirá. Destaco dos: la actitud ejemplarizante que, en ocasiones, se atribuyen Jueces y Tribunales en sus sentencias para el agrado social -comparto la opinión de quienes mantienen que el estado de salud democrático no se puede medir por las sentencias ejemplarizantes sino por las sentencias justas- y el exterminio de la presunción de inocencia en los juicios mediáticos. Con excesiva frecuencia ambas se unen umbilicalmente.

Las formas del castigo ejemplarizante nos llegan desde el Código de Hammurabi [ius talionis]. Aunque hoy no se ejerzan en la plaza pública ni de forma sangrienta, siguen teniendo en común una política criminal abocada al prevencionismo con un alto grado de utilitarismo, que tiene como efecto infundir el miedo y la reprobación social, a costa –lamentablemente- de instrumentalizar al ser humano.

Esta técnica y forma de proceder puede hacernos retroceder y recuerda sistemas inquisitoriales. Convendría recordar la crítica atinada de Kant que construyó el andamiaje ético por el cual ningún ser humano debe ser instrumentalizado o tratado como un medio, sino como un fin en sí mismo.

Por lo general, el castigo ejemplarizante viene precedido del juicio paralelo mediático, el llamado veredicto social. No negaré el derecho fundamental a la libertad de expresión e información, estimo por el contrario, que los medios de comunicación cumplen su función  de informar sobre los asuntos judiciales de interés público y recíprocamente  la sociedad tiene derecho a recibir información veraz con el objetivo de formar una opinión pública libre.

La información, no obstante, debe ser igualmente respetuosa con la presunción de inocencia. En este sentido, la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, de aplicación directa en nuestro ordenamiento, exige que se adopten “las medidas adecuadas para garantizar que los sospechosos y acusados no sean presentados como culpables ante los órganos jurisdiccionales o el público”.

El Tribunal Supremo siquiera tímidamente en línea con el Tribunal Europeo, viene manteniendo que el principio de publicidad no puede llevar a un equívoco principio de publicación que quiebre la presunción de inocencia y ponga en jaque la imparcialidad objetiva de los órganos judiciales, pues ningún derecho fundamental es absoluto.

La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretende dándole un carácter injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el Tribunal Constitucional, la Constitución Española no reconoce un hipotético derecho al insulto. El requisito de la proporcionalidad no obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias del lenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en éste se contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de las personas.

La persecución del complejo foco criminológico que representan hoy determinados delitos económicos y los de corrupción conlleva que se presente a los investigados con la visibilidad de las imágenes de sus detenciones y registros y que en dicha información se excluya o diluya el respeto a su derecho también fundamental a la presunción de inocencia, que debe permanecer intacta hasta que sea definitivamente juzgado y condenado. La prisión provisional no puede interpretarse en el ruido mediático como prueba de culpabilidad.

Durante el proceso de investigación, las fugas de información, pese a la obligación de secreto, posibilitan que se transcriban declaraciones judiciales, grabaciones, conversaciones, correos, whatsapps… El problema no está solo en lo que se divulga sino en cómo se divulga: el ropaje periodístico propicia que se avance con esta  forma general de proceder hacia el veredicto social antes del judicial, que si es discordante en el ejercicio de su independencia judicial, se le somete a toda suerte de críticas y reproches y lejos de respetar la solución judicial pasa a ser el  Juez, discordante de la verdad mediática, el protagonista y el epicentro del problema.

El único antídoto para la corrección de dichas patologías lo encontramos en la garantía de la independencia judicial que reclama y precisa del fortalecimiento de las estructuras judiciales y en la adecuada ponderación en el ejercicio del derecho y deber de informar, evitando los juicios de valor que colisionen con el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la renuncia responsable a intentar imponer la verdad mediática sobre la judicial.

 

Para acceder a la publicación en El Mundo pinche aquí.