Publicado en Diario La Ley el 17 de abril.

Estudios jurídicos DOMINGO MONFORTE Abogados en materia penal.

Dirección: José Domingo Monforte   Redacción: Carlos Peñalosa Torné

 

El artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores de una sociedad la obligación de formular las cuentas anuales, en el plazo máximo de tres meses a contar desde el cierre de ejercicio social.

Las cuentas anuales tienen por objeto reflejar con claridad, exactitud y veracidad la situación económica de una sociedad y los resultados obtenidos en cada ejercicio, de forma que representen la imagen fiel del patrimonio, y ello en interés de la propia sociedad, sus socios, acreedores y terceros. Las cuentas anuales al cierre del ejercicio permitirán a los socios y a terceros que con éstas se relacionan adoptar decisiones, a la vista de la realidad contable que éstas ofrezcan.

Precisamente por la importancia que tienen las cuentas anuales para garantizar la imagen fiel del estado de una sociedad mercantil, el legislador ha querido dotarles de una protección especial. En este sentido, el artículo 290.1 del Código Penal castiga a los administradores de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.

Estamos ante un delito que la doctrina califica de especial y propio, toda vez que requiere una especial condición del sujeto activo: ser administrador de la sociedad, ya sea de derecho o de hecho, exigiendo que su conducta sea dolosa, sin requerir ningún dolo específico más allá del conocimiento de que se altera la verdad y la voluntad real de alterarla.

El sujeto pasivo, como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016 (EDJ 2016/214097), “ha de serlo una persona determinada o varias. No la generalidad, por más que a veces se indique que el bien jurídico protegido es plural y alcanza incluso al tráfico mercantil. La tipicidad exige concretar los intereses económicos, de contenido patrimonial, que fueron sometidos a riesgo de ser lesionados que efectivamente lo fueron”.

El bien jurídico protegido por el mencionado precepto es el deber de veracidad y transparencia en la información económico- financiera que, en una economía de mercado, obliga a los agentes económicos y financieros, para permitir la seguridad del tráfico mercantil, servir de garantía a los socios y a quienes contrataron con la empresa, y prevenir perjuicios patrimoniales [SAN Sala de lo Penal de 13 de julio de 2018 (EDJ 2018/519329)]. Dicho con otras palabras, el tipo penal tutela tanto el tráfico mercantil como los intereses económicos de las sociedades, de sus socios y de las personas que se relacionan con ellos.

En cuanto a la acción típica, la jurisprudencia ha identificado el concepto “falsear” con las conductas a las que se refiere el artículo 390 del Código Penal relativo a las falsedades documentales, incluyendo como conducta falsaria faltar a la verdad en la narración de los hechos. Ello es así porque, a diferencia de los artículos 392 y 395 del Código Penal, la falsedad ideológica no se excluye expresamente en el delito de falsedad en las cuentas anuales previsto en el artículo 290 CP.

Sobre la amplitud del concepto “falsear” es paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo  13 julio de 2010 (EDJ 2010/152985)  considerando que  […] falsear en el sentido del art. 290 CP, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar, omitir o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal.

Asimismo, “falsear” las cuentas anuales también consiste en adulterarlas, simular o tergiversar la verdadera situación contable de la entidad de que se trate [STS de 19 marzo de 2013 (EDJ 2013/40943)].

A diferencia de otros tipos penales, como a título de ejemplo la administración desleal, que exige como elemento objetivo del tipo la existencia de un perjuicio económico, el delito de falsedad en las cuentas anuales previsto en el párrafo primero del art. 290 CP no exige para su consumación que se produzca un perjuicio económico consecuencia de la acción de falsear sino que se consumará cuando dicha conducta sea por sí misma idónea para perjudicar a la sociedad, sus socios o a terceros. De esta forma, se configura como un delito de peligro que  nos lleva necesariamente a realizar un juicio de tipicidad de cada caso concreto analizando si los elementos falseados de las cuentas son por sí mismos idóneos para causar un perjuicio. Sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2012 (EDJ 2012/90330) afirmando que “el perjuicio ha de ser concreto ya que el sujeto pasivo de ese perjuicio ha de identificarse y ser la sociedad, un socio o un tercero. Y sólo desde su específica determinación cabe valorar si la mendacidad documentada es o no funcional para su causación”.

No obstante, cuando efectivamente se produzca un perjuicio económico, se impondrá la pena en su mitad superior (290.2)

Por último, el delito que se analiza, si bien goza de autonomía propia, en ocasiones plantea problemas instrumentales o mediales concursales toda vez que puede servir de medio o instrumento para la comisión de otros delitos, de forma que la falsedad permite lesionar otros bienes jurídicos protegidos como es el patrimonio de terceros que se relacionan con la sociedad. Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre de 2017 (EDJ 2017/239171) condenó a los acusados por un delito de estafa e insolvencia punible en concurso medial con un delito de falsedad en las cuentas anuales haciendo una interpretación extensiva del engaño por cuanto las cuentas anuales no se utilizaron para la comisión del delito de estafa toda vez que los clientes no las consultaban antes de invertir, “la valoración de la aportación de los acusados al formular las cuentas anuales en la forma en la que lo hacían, conduce a admitir que constituían un elemento esencial para que la actividad de AFINSA pudiera mantenerse en el tiempo, prolongando así su defraudación, ya que de no aparecer como una entidad solvente, o dicho de otra forma, de resultar de las cuentas anuales su situación de permanente y creciente insolvencia, no habría sido posible que continuara su actividad durante el tiempo en el que la llevó a cabo”.  No obstante, cuando la falsedad en las cuentas anuales sea posterior y  no se haya utilizado previamente para la comisión de ulteriores delitos como la administración desleal o la estafa, estaremos ante un concurso real de delitos.

Mayor problema representan aquellos casos en que el sujeto pasivo del delito coincide, por ejemplo, cuando la falsedad contable provoca un perjuicio a la sociedad, de la misma forma que la administración desleal cometida con el mismo fin. Sobre este particular, aporta luz la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2009 (EDJ 2009/92363) que consideró que estábamos ante un concurso de normas aplicando el criterio del artículo 8.4 CP. Sin embargo, esta solución dejaría impune la conducta prevista en el 295 CP y consideramos que siempre que la falsedad de las cuentas anuales sea instrumento para la administración desleal, aun cuando el perjudicado sea también la sociedad, estaremos ante un concurso medial.

Estamos ante un delito de peligro, especial y propio, en el que pueden incurrir los administradores de las sociedades cuando su conducta se desvía y fabrican para su formulación unas cuentas anuales en las que se altera intencionalmente la imagen real de la sociedad. Desviado proceder que posibilite causar un eventual perjuicio a la sociedad, a los socios o  a terceros que con ésta se relacionen, en su tráfico jurídico mercantil.