Socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Diario La Ley el 9 de abril.

Daniel Sala Paños. Abogado especialista en Derecho Penal.

1.- Planteamiento

La declaración de los menores de edad en el proceso penal, especialmente cuando son víctimas de delitos, acarrea tensiones  entre la necesidad de preservar su integridad física y psíquica y la necesidad de respetar el derecho de contradicción y defensa que asiste a todo investigado/acusado. La normativa actual recoge tanto las reglas  generales a las que debe someterse todo testigo -incluyendo menores de edad- como aquellos otros preceptos que  regulan medidas tendentes a evitar la victimización secundaria de estos, buscando que el proceso no sea un agravio añadido en el que el menor vea peligrar su desarrollo emocional. Estas medidas,  aunque legales,  acarrean serias disfunciones en el ejercicio del derecho  de defensa.

En los últimos tiempos hemos visto que el derecho fundamental de defensa y contradicción ha venido devaluándose por el uso excesivo de prerrogativas procesales de amparo y protección al testigo menor de edad, tanto en fase de instrucción como en el juicio oral.  El Tribunal Supremo ha frenado y puesto coto procesal a este uso y abuso de quebrantos al derecho de defensa invocando que la presencia del menor no significa un debilitamiento de garantías, que no deben ser incompatibles con la necesidad de preservar otros bienes que cuentan con tutela reforzada. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018, con un marcado carácter pedagógico, asienta los criterios generales de actuación procesal cuando intervienen menores de edad. Por un lado, marca las pautas generales y, por otro, señala la excepcionalidad de aquellos preceptos que supongan alterar los criterios generales, así como los presupuestos y  el plus de motivación que debe tener su aplicación.

2.- Regla general.

La STS 632/2014, de 14 de octubre, recuerda que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.  Por ello, la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. En análogo sentido, se pronuncia la STS 19/2013, de 9 de enero, pone de manifiesto que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad.

Aunque estas sentencias se refieren a la intervención del menor en el juicio oral, entiendo que su argumentación es perfectamente aplicable  a las declaraciones prestadas en fase de instrucción. El Juez instructor no debe impedir la presencia y participación  del letrado de la defensa salvo que concurran circunstancias especiales, debidamente motivadas mediante resolución, que en todo caso deben respetar  un canon mínimo de posibilidades  de contradicción por las defensas.

3.- Excepciones a la regla general.

A la hora de tomar declaración a menores de edad o personas con discapacidad nuestro ordenamiento  deja un amplio margen de actuación para que el juez pueda adoptar medidas de protección hacia estos. En concreto, los arts. 229.2º y 3º y 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 433, 448, 707, 730, 731 bis y 797.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 26 de la Ley 4/2015 contienen un extenso marco de posibilidades donde se permite que el derecho de contradicción y defensa se ejercite de forma indirecta, mediando el juez o profesionales adecuados en la práctica de la declaración.

En este sentido, el artículo 433.3 de la LECrim, previsto para su aplicación en la fase de instrucción, dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible.

Con la misma finalidad de protección, el  artículo 448 de la L.E.Crim permite que “La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.”

Este precepto hay que relacionarlo con el artículo 730 de la L.E.Crim, de aplicación en el juicio oral, y consecuencia del anterior al disponer que: “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección”.

Esta regulación  jurídica ha permitido a nuestros tribunales acudir, como pauta constante en delitos de naturaleza sexual, a la prueba pre constituida utilizando la  llamada  testifical mediante la Cámara Gesell. Dicha técnica permite, a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Además, por medios tales como la vía telefónica se le puede hacer llegar al especialista las cuestiones/preguntas/precisiones que se soliciten por los intervinientes (juez, fiscal, abogado de la acusación particular, defensa y peritos de parte respectivamente), siendo aquellas canalizadas por el psicólogo para realizarlas de la forma más adecuada a las necesidades físicas y psíquicas del menor-víctima. Una vez realizada así la declaración, su resultado se volcaría en el plenario, sin necesidad de que el menor tuviera que declarar de nuevo.

La facultad que dichos artículos dan al instructor conlleva que las defensas no puedan interrogar directamente a los menores, ni en fase de instrucción ni en el juicio oral, con la merma que esto supone para el ejercicio del derecho de defensa y más cuando, en multitud de ocasiones,  el testimonio de éstos es la única prueba incriminatoria que sustenta la acusación. Sin lugar a dudas, el principio de inmediación o apreciación directa de los jueces que tienen que dictar sentencia se ve mermada cuando no pueden escuchar directamente a los protagonistas.

4.-Limitaciones al uso generalizado de la prueba anticipada en la declaración de menores.

El Tribunal Supremo ha querido poner límites  a ese uso generalizado de normas procesales protectoras fijando los parámetros en los que puede usarse y aquellos en que no. Sin negar la necesidad de su aplicación en determinados casos, la Sentencia 178/2018 de la Sala II del Tribunal Supremo de 12 de abril recuerda el marco normativo y jurisprudencial en que ha de valorarse la pertinencia y utilidad de las declaraciones de menores, cuando aquellas declaraciones solamente se efectúan fuera del marco de la vista del juicio oral y puedan enervar la garantía constitucional de presunción de inocencia. En síntesis, los fundamentos que se desprenden de la misma son los siguientes:

l.-  La citada sentencia legitima la utilización de técnicas de interrogatorio como la Cámara de Gesell siempre que se cumplan determinados criterios que no supongan menoscabo del derecho de defensa.

2.-  Frente a la generalización de las medidas restrictivas del derecho de defensa, el TS recuerda (haciendo alusión a su anterior sentencia 750/2016 de 11 de octubre,) que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Ciertamente -recuerda el alto tribunal- esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico.

3.- La sentencia  recuerda el amplio cuerpo de doctrina existente respecto a los requisitos exigibles para que legítimamente pueda enervar la presunción de inocencia del acusado mediante la utilización de prueba pre constituida y la utilización de la Cámara de Gesell.

3.1.Existencia de causa legítima que impida la declaración en el juicio oral. Entre aquellos intereses se informa de la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) ( SSTC 174/2011 y 75/2013 ).

Es especialmente relevante que esas causas legitimas no vengan apoyadas en meras argumentaciones del tribunal sino que se precisará de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes ( STS nº 366/2016de 28 de abril y STS 598/2015).

4.- Es necesario, además, que el tribunal realice un análisis ponderativo que descienda  a las  circunstancias del caso concreto. Muy particularmente, la edad del menor pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad.

5.- Y también es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos. Así, habrá de valorarse si puede llevarse a cabo su exploración evitando la confrontación visual con el acusado, por ejemplo, mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia.

6.- Fija los parámetros mínimos y garantías de defensa que, en todo caso, debe tener el investigado/acusado, que son:

  1. a) “… quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor…”
  2. b) Debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual;
  3. c) Debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados.
  4. d) Para la incorporación del resultado probatorio pre constituido al juicio oral, la exploración previa habrá de ser grabada a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.
  5. e) Exige también que en el mismo se acredite el presupuesto de la causa legítima que impida que allí sean oídos los menores.

7.- Plus de motivación. Recuerda la sentencia mencionada del TS que cuando se acuerde prescindir de la declaración del menor ésta debería haberse reflejado en la exteriorización de la argumentación que justificase la proclamación de que concurría el presupuesto excepcional de exclusión de la declaración en juicio oral.

Aquella justificación debería, además, dar cuenta de las razones por las que el Tribunal de la instancia entendía que los mecanismos alternativos a la confrontación con el acusado y al escenario en que el juicio se desenvuelve no podrían evitar los funestos efectos que atemorizaban a aquél.

Dicho esto, queda claro que la regla general de pleno sometimiento de los menores -sean víctimas o no-  a juicio oral y contradicción es la que debe imperar y, caso de que se acuda a alguna de las excepciones o posibilidades que da el ordenamiento para que estos no puedan ser interrogados directamente por la defensa, habrá que  justificarse, exteriorizarse en la resolución, así como ponderar por qué no se pueden aplicar otras medidas. Será el caso concreto, valorando la edad del menor, el hecho acaecido y las circunstancias concurrentes las que determinen qué opción es la correcta, no debiendo acogerse como criterios de aplicación generales lo que el Tribunal Supremo marca como excepción.