Publicado en diario La Ley el 19 de febrero de 2018 José Domingo Monforte,  Daniel Sala Paños, Carles Gil Gimeno y Sara Calvo Pellicer.  Abogados, especializados en Derecho Penal de DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS.

ABSTRAC: Se abordan desde una perspectiva técnico legal tres cuestiones casuísticamente problemáticas que debutan en las especialidades procedimentales del enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado. Triada y triage que parte de las potestades del Magistrado-Presidente en relación a la imparcialidad institucional y las graves consecuencias de la extralimitación de sus funciones, el punto clave y crítico, por las disfunciones procesales que acarrean, de su intervención en las cuestiones previas y por último se afronta las especialidades de la prueba en el juicio con Jurado.

 

Nos proponemos abordar tres cuestiones siempre problemáticas en el enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado, las potestades del Magistrado-Presidente en relación a la imparcialidad institucional y las graves consecuencias de la extralimitación de sus funciones, el punto crítico,  por las disfunciones procesales que acarrean, de su intervención en las cuestiones previas y por último afrontar las especialidades de la prueba el juicio con Jurado. El triage y tratamiento procesal de estas cuestiones se sustenta precisamente en la inseguridad que genera a los profesionales la respuesta judicial ante un reglaje legislativo que deja excesivos ángulos muertos en las cuestiones que nos proponemos desarrollar.

Antes de iniciar el desarrollo desde la perspectiva técnico-legal de las cuestiones que vamos abordar, permítasenos hacer una sintética mención al antecedente histórico de esta Institución del Jurado que en España se introdujo en el siglo XIX debido a la influencia de la Revolución francesa. Institución que estuvo unida a la situación política de cada momento desde entonces hasta ahora y fue abolida por última vez en 1939,

(los “Tribunales Populares” se mantuvieron únicamente en la zona republicana) El Jurado fue reestablecido en nuestra Constitución de 1978 [Art. 125] dándole entrada legislativa con la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado. Se reintegra así un instrumento de inequívoca raigambre liberal que posibilita y emplaza al ciudadano en la participación directa de asuntos públicos «status activae civitatis»  Quizá tras este periodo de experiencia y consolidación social sea el momento de realizar ajustes legislativo para dotar de seguridad y certeza a esta modalidad de enjuiciamiento que descansa sobre el derecho-deber del ciudadano de participar en la función constitucional de juzgar.

 

LAS POTESTADES DEL MAGISTRADO-PRESIDENTE: ¿IMPARCIALIDAD INSTITUCIONAL?

Como hemos anticipado la Ley Orgánica 5/1995, en desarrollo del artículo 125 de nuestra Constitución, alumbró un modelo de Jurado, de claro corte anglosajón, en el que el deber de decidir acerca de la criminalidad de los hechos se sustrae a la decisión de un órgano técnico para dejarlo en manos de un tribunal compuesto exclusivamente por jueces legos.

El legislador, sin embargo, ha considerado necesario que sea un Juez profesional quien auxilie y guie a los jurados en dicha tarea, configurando lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido a definir como un modelo puro con modulaciones”, atribuyendo al Magistrado-Presidente un conjunto de potestades de enorme trascendencia con implicaciones tanto antes, como durante y después de la celebración del juicio oral.

Pese a que un sector minoritario de la jurisprudencia ha llegado a calificar al Juez profesional de “mero director” del proceso con la única función de justificar un veredicto ajeno sin posibilidad de expresar su propio criterio, lo cierto es que el elenco de facultades procesales que la Ley atribuye al Magistrado-Presidente no solo lo erigen en el máximo garante de la legalidad y el cumplimiento de las garantías constitucionales, sino que le otorgan un papel determinante en el desarrollo y conclusión del proceso, por lo que su actividad, como señala el Tribunal Supremo, no se caracteriza por la pasividad.

En primer lugar, mediante el cauce de las cuestiones previas, el Magistrado puede impedir la celebración del juicio oral si considera que se dan las circunstancias para acordar el sobreseimiento, igualmente, ostenta la potestad de disolver anticipadamente el Jurado y dictar una sentencia absolutoria, tanto a instancia de parte como por iniciativa propia, cuando considere que no existe una auténtica prueba de cargo, convirtiéndose así en el máximo garante del derecho a la presunción de inocencia.

En la Exposición de Motivos de la LOTJ esta potestad del Magistrado se justifica por la necesidad de evitar la “emisión de veredictos sorprendentes“, añadiendo que “una vez más la Ley deposita un alto grado de confianza en la magistratura como garantía del buen funcionamiento de la Institución” (lo que nos da una idea de la escasa confianza que ha merecido la Institución del Jurado para nuestro Legislador).

Además de resolver sobre las pruebas propuestas, de acuerdo con los artículos 36 y 37 LOTJ, corresponde al Magistrado-Presidente determinar que hechos concretos deben ser enjuiciados por el Tribunal del Jurado, pudiendo incluir o excluir hechos distintos de los establecidos previamente por el Juez de Instrucción y sin quedar vinculado por las peticiones de parte, junto con estas facultades revisoras ostenta la dirección del debate juicio, donde puede encontrarse una de las claves esenciales del éxito o fracaso de esta Institución.

Le corresponde igualmente, con la intervención de las partes, redactar el objeto del veredicto e instruir debidamente a los jurados conforme a lo ordenado por el artículo 54 LOTJ, exponiéndoles detenidamente y en forma que puedan entenderlo “la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad”.

La propia LOTJ es consciente del riesgo que supone para la independencia del jurado la recepción de instrucciones por parte del Magistrado-Presidente cuando previene que éste, al instruir al Jurado “cuidará de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio” y el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluye como motivo de apelación la “parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado”, motivo de impugnación que el Tribunal Supremo extiende a cualquier actuación del Magistrado durante el proceso al entender que “de la propia naturaleza y función de la institución, cabe extraer un principio general de imparcialidad”.

El Magistrado-Presidente cuenta además con diversos instrumentos para evitar veredictos que conduzcan a conclusiones ilógicas o jurídicamente inaceptables. Así, los artículos 63 a 65 LOTJ  permiten al Juez técnico devolver al Jurado el veredicto alcanzado para la corrección de los defectos en los que hubiera podido incurrir hasta el punto de que, si tras una tercera devolución no se hubieran subsanado aquellos, ostenta la facultad de disolver el Jurado y celebrar un nuevo juicio con un tribunal distinto.

Finalmente, se atribuye al Magistrado-Presidente el deber de redactar la sentencia en la que, con absoluto respeto al veredicto del Jurado, habrá de calificar jurídicamente el hecho delictivo, incardinándolo dentro de la norma legal que sea procedente, individualizando la pena a imponer dentro del marco legal y declarando la responsabilidad civil, para lo que es competente en exclusiva.

Dicha previsión normativa ha sido completada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a los efectos de determinar hasta donde llega la función de motivación que el articulo 70.2 LOTJ atribuye al Magistrado-Presidente, permitiendo que el Juez profesional complete o amplíe el razonamiento del Jurado a fin de cumplir con las exigencias del artículo 120.3 CE, pues lógicamente no se puede exigir al jurado (carente de conocimientos jurídicos) el mismo grado de concreción y rigor en la valoración de la prueba que se exigiría de un tribunal profesional.

La actuación del Magistrado-Presidente tiene por lo tanto una influencia directa y decisiva en el proceso puesto que delimita los hechos objeto de enjuiciamiento, es el encargado de admitir la prueba y de dirigir su práctica, confecciona el objeto del veredicto, instruye sobre el mismo a los jurados y finalmente se encarga de redactar y fundamentar la sentencia. Ello, y su interrelación constante con el colegio de jurados, lego en derecho y carente de cualquier experiencia jurídica, hace que la figura del Magistrado-Presidente, verdadero director del procedimiento, adquiera un papel trascendental a la hora de encauzar la función del tribunal.

El profesor y maestro Fairen Guillem nos enseña este asesoramiento del Magistrado Presidente a los miembros del Jurado como un paso que nos conduce al sistema escabinado Un hombre de la calle como yo… ¿Cómo voy a juzgar yo, que no sé nada de leyes?…Y ahora solo falta que los jurados digan al Magistrado Presidente que, interrumpiendo su retiro, les suministre esas “instrucciones complementarias” sin las cuales no puede salir de su atolladero lógico en los ignorantes del Derecho al tratar esta materia “¿Sr. Presidente, porque no se queda Vd. con nosotros hasta el final?”

La imparcialidad judicial -condición intrínseca a cualquier proceso jurisdiccional-,  adquiere en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado un carácter institucional que obliga al Magistrado-Presidente a evitar cualquier expresión o acto que puedan poner de manifiesto o exteriorizar un posicionamiento anímico a favor o en contra del acusado que contamine la función del jurado.

Aunque en el plano teórico la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada y contundente que la imparcialidad del juzgador condiciona la existencia misma del proceso jurisdiccional, exigiendo no solo que el juez sea imparcial, sino también que lo parezca, a fin de mantener la confianza de los ciudadanos en los Tribunales, en la práctica sin embargo, la petición de nulidad por actuaciones parciales del juzgador durante la celebración del juicio oral cae a menudo en saco roto.

Es más, en ocasiones hasta se ha reprochado que las partes “vean en cualquier intervención institucional o funcional del Magistrado-Presidente un signo misterioso que pudiese influir en el Jurado, como si éste, a quien la Constitución y la Ley le han atribuido el poder de juzgar en conciencia previa serena y secreta deliberación de sus integrantes, estuviese compuesto por inmaduros augures pendientes de la interpretación de los signos procedentes del Magistrado -Presidente para determinar el sentido de su decisión” (STS de 31 de mayo de1999, nº 851/1999).

Está claro que pese a la reiterada doctrina del TEDH, valorar la “parcialidad” del Magistrado-Presidente continúa siendo para las instancias superiores un tabú que es tratado en la mayoría de los casos con demasiada benevolencia. Bajo mi punto de vista, sería deseable que los tribunales de apelación y casación revisaran con mayor cautela la actuación del Magistrado-Presidente a fin de garantizar que éste no se ha extralimitado en sus funciones, evitando la inseguridad -cuando no arbitrariedad- de sus actos decisorios ante las graves consecuencias que pueden llegar a tener en el resultado del proceso.

DISFUNCIONES PROCESALES EN EL TRATAMIENTO DE LAS CUESTIONES PREVIAS EN LA LEY DEL JURADO.

  1. Concepto y naturaleza de las cuestiones previas.

Las cuestiones previas fueron introducidas en nuestro proceso mediante la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre del procedimiento abreviado. [art.786.2 LEcrim]

Dentro del citado proceso, su tramitación se ubica al inicio del juicio oral y pretende resolver, con carácter previo al inicio del juicio, todas aquellas cuestiones procesales que impidan la continuación de procedimiento, o bien resolver acerca de la vulneración de algún derecho fundamental, con las consecuencias procesales que ello puede conllevar.

Una de las cuestiones que se suscita en la práctica diaria de nuestros tribunales es el momento en que el tribunal debe decidir sobre estas cuestiones previas. La dicción literal del precepto indica que debe resolverse en el acto lo que proceda sobre las cuestiones previas. Las resoluciones de los tribunales ha matizado la literalidad del precepto de la siguiente forma:

  1. Con carácter general se resolverá sobre las cuestiones previas planteadas al terminar la fase de alegaciones, en el mismo acto y de forma oral, decisión contra la que únicamente cabrá presentar protesta y recurrir, en su caso, al impugnar la sentencia que se dicte.

 

  1. Si la cuestión o cuestiones precisaran de estudio el tribunal podrá hacer un receso o suspender la continuación de la vista, señalando un nuevo día para su continuación en el que previamente deberá resolver bien de forma oral, bien por escrito, lo que proceda sobre las cuestiones previas.

 

  1. Excepcionalmente y si para la resolución de estas cuestiones previas se precisara la práctica de prueba, podrá postergar su resolución al momento de dictar sentencia y con carácter previo a entrar en el fondo del asunto.

De lo mencionado se deduce que,  para la resolución de las cuestiones previas,  no siempre va a ser suficiente las alegaciones planteadas por los letrados o la prueba documental. En ocasiones habrá que practicar prueba sobre el fondo del asunto ya que  solo a través de ella el tribunal podrá tener una visión completa sobre el objeto las citadas cuestiones y en especial  el respeto a los derechos fundamentales y las consecuencias de su quebranto.

Esta cuestión no tiene un tratamiento análogo ni en el texto de la ley de Jurado ni en la aplicación práctica por parte de los Magistrados que presiden el Tribunal del Jurado.

 

  1. Regulación de las cuestiones previas en la Ley del jurado.

En el tribunal del Jurado el tratamiento de las cuestiones previas es bien distinto. El artículo 36 de la LOTJ  permite que, al tiempo de personarse ante el tribunal del Jurado – una vez terminada la instrucción- las partes planteen por escrito, entre otras cuestiones,  la vulneración de algún derecho fundamental, plantear alguna de las cuestiones previstas en el artículo 666 de la L.E.Crim e  impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba.

En cuanto a su tramitación se establece que  se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión y que si se plantease alguno de estos incidentes se le dará la tramitación establecida en los artículos 668 a 677 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como bien indica  la exposición de motivos de la LOTJ al analizar las cuestiones previas, la preocupación por una adecuada preparación del juicio oral, obstinadamente dirigida a impedir su fracaso, lleva en la Ley a intensificar el papel asignado al Magistrado en ese preámbulo de la celebración del juicio oral ya abierto. Será el mismo Magistrado a quien le corresponda resolver sobre las eventuales alegaciones de ilicitud probatoria por los cauces procesales anteriormente mencionados.  Y contra el auto que dice el Magistrado presidente cabrá recurso de apelación que se sustanciará ante el Tribunal Superior de Justicia (artículo 846 bis a).

Dicho esto, se plantean dos problemas a la hora de tramitar las cuestiones previas:

1.-  Si las mismas han sido resueltas con carácter anticipado, en los términos del artículo 36 de la LOTJ, el recurso de apelación contra el citado auto agotará las posibilidades de revisión de las cuestiones previas planteadas.  Una vez resueltas por el Magistrado presidente las cuestiones previas y en su caso ratificadas por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación que se tramite contra el referido auto, (artículo 846 bis.a) la consecuencia será   que no se podrán plantear en el juicio oral las cuestiones que hubieran sido resueltas como cuestiones previas,(Artículo 678 Lecrim) , ni siquiera plantear contra la sentencia que se dicte recurso de apelación por no apreciar el objeto de dichas cuestiones previas, ya que estas han tenido su tramitación paralela de recurso autónomo al de la sentencia. Por el mismo motivo se cierra la vía del recurso de Casación  ya que este recurso se interpone sobre el contenido de la sentencia dictada en apelación por el l Tribunal Superior de justicia, sentencia que no recoge el objeto planteado en las  cuestiones previas, ya que ha sido resuelto previamente por auto, contra el que no cabe recurso de casación. (Artículo 848 LEcrim)

2.- El otro problema nuclear que se plantea es la disfunción que supone entrar a resolver determinadas cuestiones previas que precisan valoración de prueba para su resolución.  Se plantea la problemática que existiría si planteada una cuestión previa en el que se somete a valoración la ilicitud de una prueba, necesariamente se necesita practicar prueba al estar ligada su resolución al resultado de aquella.

Pensemos en la  petición de nulidad de una declaración incriminatoria prestada por un  investigado al entender que la misma se ha tomado sin respetar su integridad física y psíquica.

Es evidente que la declaración del propio investigado, de los policías y peritos médicos será esencial para que el Magistrado pueda tener una visión amplia y correcta de la cuestión planteada.

Las soluciones no son sencillas y la falta de regulación concreta nos lleva a  un grado de incertidumbre elevado, tanto a la hora de plantear las cuestiones como en la decisión que adoptará el Magistrado presidente. En este sentido

1.-Lo primero que hay que descartar es la posibilidad de practicar prueba testifical y pericial  en el trámite previsto en el artículo 36 de la LOTJ. La remisión a los artículos 668 a 677 de la LECrim sólo permite practicar prueba documental.

2.- La segunda cuestión a plantear es si el tribunal puede diferir la resolución de esa cuestión al momento de la sentencia, en análogos términos a lo que se hace en el procedimiento abreviado. La respuesta seria negativa, entendiendo que como último momento para adoptar esa decisión sería el de trámite de instrucciones al jurado, toda vez que la sentencia es una consecuencia de la decisión previa del tribunal colegiado. El  artículo 54.3 de la LOTJ establece que el trámite de instrucciones a los jurados el Magistrado presidente deberá advertirles “de la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada  por él”, pero nada indica en que momento debe hacerlo, ni está previsto un trámite para resolver de forma autónoma al trámite de las cuestiones previas.

Diferir esta decisión a este momento tiene los riesgos de contaminar al jurado, ya que este ha visto la prueba y es difícil que se abstraiga de su resultado para valorar el fondo del asunto.

3.- La práctica generalizada de nuestros tribunales  sobre esta materia es que el Magistrado resuelve estas cuestiones previas con carácter anticipado y solamente con prueba documental, lo que supone en determinados casos una quiebra absoluta del derecho de defensa, pues no  ha podido contar con prueba relevante para acreditar el motivo de nulidad invocado.

4.- Sobre esta premisa se ha planteado alguna solución ingeniosa por algún Magistrado del Tribunal Supremo (Ilmo. Sr. D. Antonio del Moral)  proponiendo  que la desestimación  de la cuestión previa denunciando la ilegalidad de una prueba no podrá hacerse con  carácter definitivo sino provisional  a resultas de la prueba que se practique en el juicio oral.

Si bien esta postura  plantea los problemas de contaminación  siempre es mejor que la decisión adoptada sin práctica de prueba y de forma definitiva tras la previsible confirmación por la Sala del TSJ al resolver el recurso de apelación  sobre la cuestión previa.

5.- El propio legislador, en el borrador del código procesal del año 2013, importando del derecho anglosajón el llamado voire dire o trial into the trial (juicio dentro del juicio) preveía  la posibilidad de un trámite con posibilidad de desarrollar actividad probatoria, que en el caso del jurado se practicaría solo con el magistrado presidente y las partes. Con consecuencias prácticas similares algún sector doctrinal habla de la aplicación supletoria  del artículo 287 de la LEC (que trata sobre la ilicitud de prueba) que desarrolla un cauce específico para el tratamiento de la prueba ilícita  con resultados similares.

La reciente Sentencia nº 106/2017 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 21 de Febrero de 2017, Ponente Ilmo Sr. D. Antonio del Moral, con un marcado carácter pedagógico aborda esta cuestión y sugiere al legislador la regulación de dicho trámite incidental.

Esta postura además de conllevar  una dilación excesiva de las sesiones de juicio,  duplicaría  la práctica de prueba, con los efectos perversos que esto puede tener para el juicio principal.

6.-No existe la posibilidad que sea el jurado quien determine la ilicitud de la prueba, aunque en la práctica valorando la consistencia y suficiencia de la misma si puede llegar a idénticas conclusiones si la rechaza como prueba incriminatoria al no tener claro que se ha practicado con respeto a los derechos fundamentales.

Necesariamente deberemos de convenir y esta es mi conclusión  que estamos ante  una  cuestión resbaladiza y difícil de abordar ya que todas las alternativas presentan graves disfunciones. Las mismas son un argumento de peso más, por su complejidad procesal,  para dudar acerca de la idoneidad del  jurado popular para juzgar determinados hechos. En todo caso, por la esencialidad que juega en nuestro derecho las cuestiones sobre ilicitud de prueba, el problema debe ser regulado por el legislador, evitando así la diversidad de criterios judiciales y las disfuncionalidades que de ellos derivan.

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