socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Los abusos sexuales: la libertad y la indemnidad sexual. Tipicidad del hecho aunque el contacto no se proyecte sobre zonas erógenas o de mayor significado sexual.

Artículo publicado en Legal Today. 

El Código Penal regula dentro del título VIII dedicado a los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL el delito de abusos sexuales, en sus artículos 181, 182 y 183. Esta regulación legal no está exenta de lagunas respecto que concretos comportamientos son los que configuran este tipo delictivo, es decir, no contempla una definición clara de las conductas que lo integran, siendo la jurisprudencia la que a lo largo del tiempo ha ido configurando y concretando las conductas típicas.

Así, el art. 181 y la jurisprudencia definen con carácter general los abusos sexuales como aquellos actos que atentan la libertad sexual de una persona, sin mediar violencia ni intimidación para vencer la voluntad del destinatario de los mismos y sin su consentimiento: “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona,  será castigado, como responsable de abuso sexual,…(Art. 181 C.P.)

El elemento esencial  por tanto es que el sujeto activo de este delito no tiene el consentimiento de la víctima para la realización de los actos de abusos, pero tampoco utiliza violencia o intimidación para llevarlos  a cabo.

Como algún autor ha señalado es difícil con esta definición saber que actos son los constitutivos de abuso que, sin consentimiento y sin violencia o intimidación, quedarían reducidos a furtivos tocamientos o acometimientos leves por sorpresa, en definitiva aquellos en los que no hay posibilidad de evitar o resistir y se ve vulnerada la libertad o integridad sexual de la persona.

Los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que hablemos de abusos sexuales son:

  • Un tocamiento impúdico o contacto corporal. Bien por parte del sujeto activo sobre la víctima o sujeto pasivo, o también por parte de éste a requerimiento o acción de aquel. Elemento objetivo.
  • Un propósito libidinoso o de obtener una satisfacción sexual. Elemento subjetivo.
  • Que se vulnere la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima.

 

El mismo artículo 181 del C.P. en sus apartados 2 y 3 contempla varios supuestos en los que se objetiva la falta de consentimiento de la víctima al establecer que se entienden no consentidos los abusos cuando la víctima se haya privada de sentido o en estado de trastorno mental;  cuando se cometa el acto anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Las penas establecidas para esta modalidad que podríamos llamar básica del delito de abusos sexuales es la de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

También podríamos incluir en esta modalidad básica el supuesto contemplado en el artículo 182.1 del C.P. que tipifica como abuso sexual los actos de contenido sexual, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, realizados a una persona mayor de 16 años y menor de 18. Se equipara aquí la “falta de consentimiento” en las personas entre 16 y 18 años a los supuestos en que ha existido engaño o abuso de confianza para llevar a cabo los actos de contenido sexual.

Por último, el punto 4 del artículo 181 establece una modalidad agravada de abuso sexual, con una pena de prisión de cuatro a diez años, para aquellos casos en que el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales y objetos vía vaginal o anal.

La jurisprudencia venía exigiendo con relación al requisito del contacto corporal o “tocamiento impúdico” en la modalidad básica del delito (tocamiento sin consentimiento y sin violencia ni intimidación) que el mismo se proyectara sobre las zonas erógenas o sus proximidades. Criterio que todavía hemos visto en recientes resoluciones de Audiencias Provinciales en contra del criterio ya establecido por el propio Tribunal Supremo y del que es muestra la sentencia de la Sala Segunda, de fecha 19-5-2017, que establece: “no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de mayor significado sexual. Basta que le acariciara el pelo, que le pusiera las manos en la cintura y que intentara besarla, todo ello con el cuerpo del sujeto agente volcado sobre la mujer a escasos centímetros de la misma”.

Se suprime ya la necesidad de que los actos se proyecten sobre las zonas erógenas o alrededores para que estemos en presencia de abusos sexuales, siendo ahora el elemento fundamental del tipo que el acto perturbe o ataque la libertad o indemnidad sexual. Este cambio de criterio obedece a la modificación también del bien jurídico protegido con este delito, pues no es ya el ataque a la moral de la víctima o la deshonestidad sufrida sino que lo que se protege directamente es como hemos dicho la libertad sexual y su indemnidad.

Volvemos por tanto al elemento central del consentimiento, a la inexistencia de consentimiento para que cualquier ataque sobre la libertad e indemnidad sexual implique un abuso sexual. En el supuesto de la referida sentencia del Tribunal Supremo, la falta de consentimiento quedó acreditada con la manifestación de la víctima cuando dijo al agresor que “no hiciera eso”.

Pero hemos de distinguir entre que el hecho se produzca contra la voluntad de la víctima claramente manifestada de aquellos otros en que aunque no se ha producido una manifestación expresa en contra, cabe entender que no se está dando el consentimiento. Debe existir alguna exteriorización suficiente para que quede plasmada esa falta de consentimiento. Es decir, el sujeto activo debe llegar a percibir que no existe voluntad de aceptar ese abuso, que no se consiente.

En todo caso, y dada la gravedad de las penas establecidas incluso en la modalidad básica, es necesario un estricto y cautelar análisis de cada una de las concretas conductas para valorar si estamos o no en presencia de abusos sexuales.