socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en la revista IURIS & LEX (elEconomista) el 14 de diciembre.

Carles Gil Gimeno. Abogado especializado en Derecho Penal.

Los medios de comunicación se hacían eco de la sentencia de 19 de noviembre de 2018 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la que considera que “la agravante de género debe aplicarse en todos los casos en que se actúe contra la mujer por el mero hecho de serlo, aunque entre el autor del delito y la víctima no exista ningún tipo de relación”.

La inteligencia resolutiva de la Sentencia viene a ser que la circunstancia agravante de género “puede aplicarse también aisladamente si el ataque se hace a una mujer con la que el sujeto activo no tiene ninguna relación de pareja o expareja, pero se pueda desprender de la prueba practicada que se ha realizado el ilícito penal con actos que implican dominación del hombre hacia una mujer por el hecho de ser mujer”, “con intención de dejar patente su sentimiento de superioridad frente a la misma”, atentando así contra el principio de igualdad constitucionalmente reconocido.

Conviene precisar que dicha agravante está recogida expresamente en el artículo 22.4ª del Código Penal,  introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo,  que contempla como agravante la comisión del delito por cualquier forma de discriminación (“motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”). Y como también recoge  la referida sentencia del Tribunal Supremo, dicha agravante no  puede aplicarse a aquellos tipos penales que ya incluyen en la propia definición del tipo penal la existencia de dicha discriminación, como ocurre en los delitos de las lesiones, coacciones o amenazas a la esposa o pareja sentimental, que son ya tipos agravados por dicha circunstancia, pues de hacerlo se estaría sancionando dos veces el mismo hecho.  

Tenemos el precedente de la Sentencia de la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/09/2018 en la que ya se planteaba la misma tesis ahora publicada argumentando además que, de conformidad con  el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, hay que entender el “género” como “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente constituidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres”, que pueden ser fundamento de acciones discriminatorias más allá de la simple referencia al sexo.  Con esta agravante se incrementa la protección a la mujer en  aquellos casos en los que aparezcan como causa de la conducta delictiva una intencionalidad de dominación del hombre sobre la mujer, una manifestación de discriminación, de desigualdad y posición de poder del hombre respecto a la mujer, aunque no exista entre ellos relación de pareja.  Esta agravante exige “en el autor del delito un ánimo de mostrar su  superioridad frente a la víctima mujer y demostrarle que ésta es inferior por el mero hecho de serlo”.  Pero, como señala la sentencia antes citada, para que se aplique esta agravante es necesario que quede debidamente acreditada y recogida en los hechos probados la intencionalidad discriminatoria.

En todo caso, la agravante de género no es más que un subtipo o elemento más de discriminación entre las diferentes circunstancias recogidas en la circunstancia agravante 4ª del artículo 22, cuya finalidad es actuar contra cualquier forma de discriminación, no solo en las relaciones hombre-mujer. Cuando el delito obedezca a una actitud discriminatoria por razón de raza, etnia, ideología, religión, enfermedad o discapacidad, sexo o género, en el sentido antes expuesto, procederá la aplicación de esta agravante. Pero hay que tener en cuenta, como  establece el Tribunal Supremo,  que “la acreditación de una determinada personalidad en el acusado no puede justificar, por si misma, en ningún caso, la aplicación de la agravante….que conduciría a sancionar al sujeto por cómo es y no por lo que ha hecho”, es decir, que no se castiga una determinada personalidad o posicionamiento ideológico, religioso etc., sino el actuar delictivo como consecuencia de la discriminación, desprecio o voluntad de dominación que tiene en su origen esa personalidad o posicionamiento.

En mi opinión, se avanza de forma efectiva en la evitación de comportamientos de dominación machista que la sociedad actual repudia.