Socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Law & Trends el 16 de julio de 2018.

Vicente Soler Monforte. Abogado especializado en Derecho Mercantil y Societario.

La sociedad se rige por el principio mayoritario, adoptándose los acuerdos conforme las mayorías que establecen la Ley y los Estatutos. Los acuerdos adoptados son vinculantes para todos los socios.

El socio discrepante frente a dichos acuerdos puede utilizar distintos mecanismos que le ofrece la Ley para, por un lado, evitar su aplicación y, por otro, buscar una vía de negociación a su situación en la sociedad. Una posibilidad es la impugnación judicial del acuerdo.

Son impugnables los acuerdos sociales contrarios a la Ley, los que se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Esta lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aunque no cause daño al patrimonio social, sea impuesto de manera abusiva por la mayoría.

¿Cuándo se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva? En aquellos casos en que el acuerdo no responde a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.

La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que los acuerdos resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Plazo a contar desde la adopción del acuerdo y, si se hubiera inscrito, desde la fecha de oponibilidad de la inscripción. El procedimiento judicial a seguir será el trámite del juicio ordinario.

Otra posibilidad que tiene el socio ante un acuerdo de la mayoría es ejercitar su derecho de separación que se establece en el artículo 346 y 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. La Ley establece que los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo tendrán derecho a separarse en los siguientes casos:

a) Sustitución o modificación sustancial del objeto social: Parece lógico que, quien se constituyó en sociedad creando una empresa de transportes, quiera separarse si, transcurrido un tiempo, sus socios deciden que la empresa pase a ser una empresa de hostelería.

b) Prórroga de la sociedad: De nuevo la lógica impera en esta causa de separación. Constituida la sociedad por tiempo y plazo determinado, si se acuerda ampliar dicho plazo, nace el derecho de separación.

c) Reactivación de la sociedad: Una sociedad que se encuentre inactiva y se adopte el acuerdo de su reactivación.

d) Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los estatutos. Hay participaciones que tienen prestaciones accesorias. Su modificación, no prevista en los estatutos, será causa para separarse.

e) En las sociedades de responsabilidad limitada, aquellos socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. En las sociedades cerradas, modificar el régimen para transmitir las participaciones sociales dará derecho al socio que no haya votado a favor a separarse.

f) Transformación de la sociedad y traslado de domicilio al extranjero, en los términos de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

g) Los estatutos pueden incluir otras causas de separación del socio.

Estos acuerdos que den lugar al derecho de separación deberán publicarse en el BORME, si bien en las SRL y SA cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores pueden sustituir esta publicación por una comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.

El derecho de separación deberá ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.

Una típica posición de fuerza, en muchos casos abusiva e injustificada, por parte de la mayoría, tradicionalmente ha sido votar en contra del reparto de dividendos  o beneficios entre los socios, para llevarlos a reservas de la sociedad, cuando ésta no precisa de dichas reservas, de modo que se privaba a los socios minoritarios de su derecho a participar en los beneficios de la sociedad, y se rizaba el rizo si los mayoritarios son los que ostentan el control en el Órgano de Gestión y prestan servicios para la sociedad. Frente a ello, actualmente la Ley otorga el derecho de separación al socio minoritario si no se reparten dividendos.

Así, ya está en vigor desde enero de 2017 el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, introducido en su reforma parcial del 2011, según el cual a partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho a separase de la sociedad en el caso de que la Junta General no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. El plazo para ejercitar el derecho de separación en este caso será de un mes desde adopción del acuerdo.

Este artículo, que fue introducido en una reforma parcial del 2011, se había prorrogado su entrada en vigor, ante las dudas que generaba su aplicación y la repercusión que pudiera tener en las sociedades.

¿Cómo se valoran las participaciones o acciones del socio?

A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente designado por el Registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o acciones objeto de valoración.

Este experto, cuya retribución correrá a cargo de la sociedad, podrá obtener de la sociedad todas las informaciones y documentos que considere útiles y proceder a todas las verificaciones que estime necesarias. En el plazo de 2 meses desde su nombramiento el experto emitirá su informe que notificará a la sociedad.

Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolso de las que se amortizan.

Salvo que la Junta hubiera adoptado los acuerdos y autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción de capital social.

En el caso de adquisición por la sociedad de las participaciones, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de junta general, otorgarán Escritura pública de adquisición de participaciones sociales.

Puede que el ejercicio del derecho de separación no sea la mejor opción pues, pese a que puede conseguirse el pago del valor razonable de sus acciones o participaciones, se acaba desinvirtiendo de una sociedad de la que, posiblemente, no se quería desinvertir.

Tampoco confiar en que un tercero sea quien valore las participaciones puede ser la mejor opción. En cualquier caso, iniciado el ejercicio del derecho de separación, puede servir como vía de negociación cuando no se encontraba alternativa.