socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Diario La Ley el 1 de octubre de 2018.

Carles Gil Gimeno. Abogado especializado en Derecho Penal.

El autor realiza un abordaje del tipo mixto alternativo que castiga a quienes trafican con órganos (promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten) y también  tipifica la conducta del receptor del órgano que consiente el trasplante conociendo el origen ilícito. Centra su atención en la aplicación al caso del estado de necesidad y la solución jurisprudencial hasta ahora excluyente de dicho beneficio, sin dejar de valorar las cuestiones sociales de incidencia.

Los continuos avances técnicos y sanitarios, la evolución de las drogas inmunosupresoras que inhiben el rechazo del órgano ajeno y la consolidación de una conciencia solidaria y mentalidad favorable al trasplante han llevado en las últimas décadas a que la donación y trasplante de órganos se haya instalado definitivamente en nuestra sociedad como una verdadera solución médica y, en muchos casos, como el último recurso de vida para determinadas patologías.

La desviación del avance ha venido favorecida por las situaciones de necesidad y su rápida mercantilización. Como dice el Dr. Matesanz, creador y director hasta hace poco de la Organización Nacional de Trasplantes (ONT), “el tráfico de órganos es una de las mayores lacras de la humanidad de finales del siglo XX y principios del siglo XXI. Se produce porque hay una desproporción de trasplantes entre la oferta y la demanda.”  Hasta el Vaticano organizó el pasado año una “Cumbre sobre Tráfico de Órganos y Turismo de Trasplantes” llegando a afirmar el Papa Francisco que el tráfico de órganos y de humanos con el objetivo de la sustracción de sus órganos son “verdaderos crímenes contra la humanidad que deben ser reconocidos como tales por todos los líderes religiosos, políticos y sociales, y por las legislaciones nacionales e internacionales”.

Al margen del foco de delincuencia organizada criminalmente que dirige sus acciones a secuestros y mutilación de personas para la obtención de órganos, son muchas las personas en situación de necesidad extrema que se ven obligados a la venta de sus órganos como forma de subsistir. También las grandes corrientes migratorias y la existencia de millares de refugiados están favoreciendo las mafias y actuación de los traficantes que buscan órganos a cualquier precio entre estos colectivos muy necesitados de recursos, con la finalidad de favorecer a quienes están en disposición de pagar altas cifras por órganos que necesitan para seguir viviendo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de octubre de 2016, que realiza un estudio detallado de la normativa nacional e internacional en materia de trasplantes,  recoge entre sus fundamentos jurídicos que “La O.M.S. a través de sus diferentes informes, estima que entre el 5% y el 10% de los trasplantes de riñón que se realizan en el mundo proceden del tráfico de órganos. Los estudios realizados por este mismo organismo ponen de manifiesto que quienes venden sus órganos son personas que viven por debajo de la línea de la pobreza y que buscan con su donación saldar las deudas que les impiden salir de la miseria. Vender el órgano se les presenta como la única salida de la indigencia”.

Las personas con alto poder adquisitivo y en situación de necesidad de un órgano fomentan este tráfico ilegal en muchos casos con el creciente “turismo de trasplante”, ante la imposibilidad de hacerlo en sus países de origen, generalmente del “primer mundo”, donde su legislación impide obtener de forma directa el órgano y practicar el trasplante, desplazándose a países donde la regulación legal es permisiva o inexistente.  Es necesaria, por tanto, una buena regulación legal tanto a nivel nacional como internacional que ponga freno a estas actividades, partiendo del principio de la  donación altruista y la prohibición de comercializar con órganos humanos. El derecho, pues, tiene un nuevo reto ante la actual realidad social.

Pero junto a la necesaria y adecuada normativa reguladora desde el punto de vista administrativo y sanitario, tenemos también la regulación penal que castiga con pena de prisión el tráfico ilegal o comercio de órganos. Tráfico ilegal que supone no sólo el traslado físico de los órganos sino también su obtención e implante.

Nuestro Código Penal, [artículo 156 bis] configura un tipo mixto alternativo que castiga a quienes trafican con órganos (promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten), y también  castiga al receptor del órgano que consiente el trasplante conociendo el origen ilícito del órgano. Se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas [Apartado 3º].

Siguiendo con la Sentencia antes citada de la AP de Barcelona, la acción típica no se agota en la efectiva realización de las conductas con mayor peso en la producción de un resultado (la extracción y trasplante del órgano), sino que debe extenderse a aquellas prácticas que, con carácter previo, suponen una alteración de las condiciones esenciales para garantizar la calidad y seguridad del proceso de trasplante.

Conforme dispone el final del punto 2 del citado artículo, la pena podrá ser rebajada atendiendo a la concurrencia de las concretas circunstancias del hecho y del trasplantado, lo que abre un abanico de posibilidades al juzgador para moderar la pena. Junto a estas circunstancias es habitual la invocación por los acusados de la eximente completa o incompleta del estado de necesidad prevista en el artículo 20-5º del Código Penal que, como sabemos, posibilita que se exima de responsabilidad penal a quien  para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:  que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar; que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la necesidad de cometer un delito para librase del mal que amenaza al agente, sin que exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Ello lleva necesariamente a valorar esa necesidad y la proporcionalidad con el mal causado. Como elemento esencial está, pues, la inexistencia de alternativas que eviten tener que cometer el delito.

Es de obligada cita en el abordaje de esta materia la Sentencia Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por tráfico ilegal de órganos (Sentencia nº710/2017 de 27 Octubre). En la misma se rechaza la situación de necesidad invocada por el trasplantado. Argumentaba su defensa que ante la certeza de una enfermedad mortal primaba la necesidad de poner remedio y que no puede exigírsele comportamientos heroicos ni sacrificios sobrehumanos. Por su parte, la Sala del Tribunal Supremo contrapone que  es el propio ordenamiento y el sistema de salud pública el que da solución a la situación a través del procedimiento legal de trasplantes. Existía, por tanto, alternativa que impide la apreciación del estado de necesidad.  Añade también el Tribunal Supremo que no es admisible una actuación por vía de hecho dirigida a procurarse un órgano a espaldas del ordenamiento y de los principios que lo informan. Y concluye que el tipo penal no trata solamente de proteger la salud o la integridad física de las personas, sino que se trata de proteger además el sistema público que garantiza las condiciones de salud, el principio de igualdad y la dignidad de las personas, evitando que las mismas por sus condicionamientos económicos puedan ser cosificadas y tratadas como un objeto detentador de órganos que pueden ser objeto de tráfico. Protección y prevención que hace visible en la inteligencia resolutiva de la sentencia la máxima jurídica dura lex sed lex que -como sabemos- expresa la necesidad y la obligación de respetar la ley, en todos los casos, incluso cuando ésta pudiera resultar rigurosa o excesiva.

En definitiva, la regulación penal contribuye a la eficacia del “modelo español” desarrollado por la Organización Nacional de Trasplantes, reconocido y recomendado mundialmente, que se articula -como decimos- sobre los principios del altruismo de los donantes, la gratuidad, solidaridad y objetividad en la asignación de los órganos. Aquí sociedad y derecho se asocian e interrelacionan dando un ejemplo social y jurídico de perfección.