Responsabilidad Civil. Implantes de cabello

Jose Domingo Monforte y Mª Carmen Escriche Monzón. INESE (Febrero 2005)

1.- CASUISTICA

 

Uno de los supuestos de exigencia de responsabilidad derivados de operaciones de cirugía estética más común, en una sociedad como la actual en la que priman los elementos estéticos y la búsqueda de la belleza externa, lo constituyen las reclamaciones derivadas de los injertos de pelo.

La alopecia androgenética es el tipo de calvicie más extendida en la población masculina, tiene una causa genética y afecta al 60% de los hombres españoles mayores de 50 años. Su aparición está inducida por la producción de hormonas sexuales masculinas que se inicia con la pubertad, y se observa en un 20% de los jóvenes varones de entre 18 y 25 años.

La mayor parte de tipos de calvicie no tienen tratamiento. Ello hace que cada vez más, las personas afectadas acudan a centros estéticos para recibir un tratamiento de trasplante de pelo.

 

2.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO.

 

Estamos ante una responsabilidad civil en la que pueden co-existir elementos de una responsabilidad contractual – el incumplimiento, total o parcial, de la obligación (la falta de resultados prometidos)-, e incluso, elementos de una responsabilidad extracontractual, caracterizado por la infracción del principio general de no dañar a otro (“alterum non laedere”).

 

La naturaleza de la responsabilidad civil médica, que tradicionalmente en nuestro Derecho se configura como un arrendamiento de servicios, en la que la obligación del médico es una obligación de medios, al tener el médico la obligación de procurar, con su leal saber y entender, y conforme la lex artis ad hoc, la sanación del paciente poniendo todos los medios humanos y técnicos que tenga a su alcance. Responsabilidad que no es de aplicación en estos supuestos en los que la persona como tal no busca la curación de una dolencia patológica, sino que estamos ante supuestos de medicina voluntaria en los que el individuo sano, voluntaria y conscientemente, se somete a un tratamiento médico y/o quirúrgico con una clara finalidad, mejorar su aspecto físico.

Este elemento esencial, la búsqueda u obtención de un resultado, es lo que determina que la Jurisprudencia de nuestros Tribunales califiquen la relación jurídica existente más próxima a un arrendamiento de obra.

 

Se distingue así jurídicamente y en el campo de la cirugía, entre “una cirugía asistencial”, que identificaría la prestación del profesional con la “locatio operarum” y una “cirugía satisfactiva” –entre las que se encuentran las operaciones de cirugía estética-, que identifican aquella con la “locatio operis”, esto es, con el plus de responsabilidad que en estos casos, comporta la obtención del buen resultado, o dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato sin más (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 enero 1996 (RJ 1996/546).

 

Así se ha venido estableciendo por la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 25 abril 1994 (RJ 1994/3073), en cuanto que declara que el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, impone al médico una obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

De ahí que la obligación de medios se intensifica, haciendo recaer sobre el médico no ya sólo, la utilización de los medios idóneos a tal fin, sino que la obligación de informar al clienteque no paciente– se absolutizan, siendo superior al exigible en la medicina curativa, pues al ser la obtención de un resultado el factor determinante del acuerdo de voluntades, el cliente deberá ser exhaustivamente informado no sólo de los posibles riesgos de la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, sino como de las posibilidades o porcentaje de éxito y fracaso de la intervención o tratamiento, de cuantos factores puedan impedir u obstaculizarlo, así como de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención, para así consentir una intervención con conocimiento suficiente de su alcance, eficacia y posibles posteriores efectos secundarios.

 

3.- Títulos de imputación de la responsabilidad.

 

a) Falta de consentimiento informado.

 

El incumplimiento de ese “plus de información” que requiere la medicina estética o satisfactiva se constituye en exigencia de responsabilidad.

 

Información que, además de veraz, debe ser realizada con términos comprensibles y claros para el paciente, no pudiendo ser una información genérica o abstracta, sino que debe recaer sobre el diagnostico, pronóstico, posibles tratamientos a aplicar y sus riesgos, así como las posibilidades de obtener el resultado buscado y los factores que puedan impedirlo u obstaculizarlo. Deber de información que, como se ha dicho, se intensifica al implicar una voluntaria disposición del cuerpo que precisa un conocimiento suficiente de su alcance, eficacia y posteriores efectos secundarios, y ante la posibilidad –siempre existente- en que la intervención pueda provocar mayor perjuicio que beneficio.

Objeto del consentimiento informado que resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 julio 2002 (EDJ 2002/26117), Ponente Sr. D. Jesús Corbal Fernánez, que declara,

“los apartados 5 y 6 del art. 10 de la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril, establecen el derecho del usuario de los servicios sanitarios públicos (y de los privados, ap. 15) a que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, y a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico en su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito para la realización de cualquier intervención (excepto los casos que menciona). Y en el caso presente resulta evidente que la información proporcionada no fue la oportuna y razonable en relación con la intervención y el usuario, pues no se le pusieron de relieve eventuales riesgos, previsibles e incluso frecuentes, para poder ser valorados por el mismo, y con base en tal conocimiento prestar su asentimiento o conformidad o desistir de la operación, y ello era tanto más relevante si se tiene en cuenta que se trataba de una intervención quirúrgica, y de un supuesto de los que se denominan de medicina voluntaria (no curativa, o satisfactiva) en los que la libertad de opción por parte del cliente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a la medicina necesaria o curativa. No cabe compartir el juicio de valor que sobre el antecedente fáctico se hace por el juzgador de la primera instancia (asumido por el de la segunda) porque no se plantea un problema de si se da o no una «relación de causalidad» (expresión que hay que entender en un sentido figurado y no en los técnicos de causalidad material, o de causalidad jurídica) entre una desinformación negligente y el resultado dañoso producido, sino si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento o conformidad a la intervención, sin que quepa duda que el riesgo de complicación tiene entidad suficiente para considerar seriamente la decisión de no someterse a la operación. Es por ello, por lo que debe quedar claro que carece de relevancia que no se haya probado una negligencia médica en la práctica de la intervención, ni en el postoperatorio. Por otro lado, es cierto que el deber de informar no tiene carácter absoluto y omnicomprensivo pero obviamente se extiende a complicaciones «previsibles y frecuentes» que, como las del caso, pueden acarrear el gravo daño (colateral respecto del resultado perseguido con la operación) …. La solución expresada se ajusta a la Jurisprudencia de esta Sala, que pone de relieve la importancia de cumplir el deber de información (Sentencias, entre otras, de 25 abril 1994 EDJ 1994/3636; 24 mayo 1995 EDJ 1995/3361; 31 julio 1996 EDJ 1996/6218; 11 febrero EDJ 1997/258, 1 julio EDJ 1997/4832 y 2 octubre 1997 EDJ 1997/7985; 16 octubre EDJ 1998/21887 y 28 diciembre 1998 EDJ 1998/30795; 13 abril 1999 EDJ 1999/7179; 7 marzo EDJ 2000/1976 y 26 septiembre 2000 EDJ 2000/30613; 12 enero EDJ 2001/6 y 11 mayo 2001 EDJ 2001/6571), porque, para que el consentimiento prestado por el usuario sea eficaz, es preciso que sea un consentimiento que se preste con conocimiento de causa, y para ello se requiere que se le hubiesen comunicado, entre otros aspectos, los riesgos y complicaciones que podían surgir durante o «a posteriori» de la operación.”

En relación a este consentimiento informado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 junio 2002 (Recurso apel. Nº 222/2002, JUR 2002/201.953), declara que,

“…»el deber de información a que se obliga al centro que imparte dichos tratamientos es superior al exigible en la medicina curativa, pues si la obtención de un resultado es factor predominante del acuerdo de voluntades, el sujeto deberá ser exhaustivamente informado, no sólo de los riesgos que aquél comporta sino del porcentaje o posibilidad de que el resultado buscado no se produzca y de cuantos factores puedan impedirlo u obstaculizarlo, al ser determinante del consentimiento que prestó en este caso el demandante, para someterse a las técnicas realizadas en el Centro Dermatológico. Así las cosas, es evidente que el apelado, al practicársele la intervención consistente en implante de cabello sintético, no fue informado siquiera mínimamente (véase documento 5) de los efectos secundarios, riesgos, secuelas que la intervención médica podría acarrearle o de las posibilidades de que la técnica empleada no diera el resultado buscado y en especial del factible rechazo de la implantación y deterioro de material utilizado. En las cláusulas del referido documento sólo se hace una genérica referencia a una normal merma de cabellos que oscila en un 10% que podrá ser rellenado o reimplantado si supera este porcentaje y que el cliente efectúe los análisis y pruebas necesarias, no responsabilizándose el Centro cuando se produzca cualquier complicación derivada del rechazo, alergia, etc debidas a causas endógenas de las que no fuese advertido» y se concluye «en efecto, se oculta toda información en orden al porcentaje real de que el tratamiento no produzca el resultado, también se omite cualquier referencia sobre la posibilidad de un deterioro del implante, del rechazo masivo de éste debido a factores no endógenos o al menos no detectables a través de los simples análisis realizados y no figura una descripción dotada de la imprescindibles claridad respecto a los posibles riesgos: complicaciones e infecciones secundarias a la implantación de cabello artificial, que son frecuentes cual se desprende del propio informe aportado por la demandada».

 

El consentimiento informado es definido por la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, no sólo como una obligación personal del médico, sino un derecho del paciente a la libertad personal, declarando nuestro Tribunal Supremo que el consentimiento informado constituye uno de los derechos humanos fundamentales, siendo precisamente una de las últimas aportaciones realizadas a la teoría de los derechos humanos, que encuentra su fundamento y apoyo en la Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la  persona que consagra el art. 10.1 de la CE, pero sobre todo en la libertad reconocida en el art. 1 como valor fundamental de nuestro Ordenamiento Jurídico, reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la auto-disposición sobre el propio cuerpo (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 enero y 11 de mayo de 2001).

 

 

b) Publicidad engañosa.

 

Otro supuesto de responsabilidad, que se une normalmente a la falta del consentimiento debidamente formado, nace por vía de la publicidad en que se oferta el servicio, en la que generalmente se ofertan resultados rápidos, con tratamientos fáciles y sencillos de mejora que es, en muchas ocasiones determinante de la decisión del cliente para someterse a este tipo de intervenciones.

El título de imputación lo encontramos en la infracción de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (ley 26/1984, de 19 de julio), que protege de la confusión al usuario, al establecer su artículo 8, apartado primero, que la oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones propias de publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

Calificando el apartado tercero de dicho precepto como fraude la oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa.

 

En estos supuestos, a la falta de un consentimiento válidamente formado se une como título de imputación la publicidad difundida por el centro estético. Publicidad que debe ser “capaz de inducir a error al consumidor o usuario”, estando el consumidor legitimado para exigir el contenido y prestaciones propias del producto que se hayan ofertado, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado.

Citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 noviembre 1995 (Sentencia nº 615/1995, AC 1995/2546), en la que junto con la falta de un consentimiento válidamente formado, la Sala toma como título de imputación las campañas de publicidad difundidas por el Centro en las que se asegura un resultado seguro, sin riesgo o rechazo del tratamiento:

“A la falta de información expuesta se une la difusión que realiza el Centro de una campaña publicitaria, capaz de inducir a error al consumidor o usuario (art. 8 Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984 de 19 julio. El Centro garantiza la técnica de implante y difunde en un vídeo (documento 4 que se reconoce como propio por la demandada) en el que se señala que no produce el material ningún tipo de rechazo y una vez implantado su firmeza duplica la del propio cabello del interesado. Fácil es advertir el escaso rigor de la información efectuada al cliente durante el tratamiento, la habilidad con que se mueve la voluntad del sujeto hacia la práctica de las técnicas llevadas a cabo con el demandante a través de la campaña publicitaria difundida y la nula información sobre los aspectos esenciales del tratamiento. Si a ello se le añade la ausencia de control sanitario en esa fecha sobre el implante y la controversia sobre este tipo de actuaciones en un importante sector de la medicina, como refleja la documental, ha de concluirse en la necesidad y obligatoriedad de dotar de una información, rigurosa, precisa, detallada, clara y puntual de los riesgos que comportan, de los daños y secuelas que puede originar y del tanto por ciento de efectividad en la producción del resultado así como de cuantos factores ulteriores lo impidan o dificulten su causación.

 

 

Publicidad que en otros supuestos, se califica como de “engañosa”, y que es título de imputación en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 24 junio 1996 (Sentencia nº 350/1996, Recurso de apelación nº 290/1996) (AC 1996/2532), en la que la publicidad en dicho caso ofertada sobre el tratamiento de alopecia de carácter cosmético, era susceptible de inducir a creer a los consumidores que el servicio ofertado no sólo garantizaba un resultado positivo, sino que la naturaleza del mismo era médica, cuando lo cierto es que la alopecia que sufría el allí actor no tenía una solución cosmética, sino solamente médica.

Nuestros Tribunales han sido sensibles con la posición del usuario a la hora de evaluar estas técnicas y habilidades comerciales, y los argumentos de la Sala en este sentido, son tan concluyentes como convincentes:

 “SEGUNDO.- Está acreditado en las actuaciones 1.º) que el actor padecía de una alopecia areata, 2.º) que los responsables del «National Hair Center» lo sabían, 3.º) que la alopecia areata no tiene tratamiento cosmético, más allá de lo decorativo o maquillaje, sino específicamente médico, y 4.º) que, aplicado el tratamiento médico adecuado con corticoides orales, minoxidil y complejo vitamínico, por personal médico especialista de Osakidetza, el actor recuperó el cabello, vio cubiertas las calvas y desapareció la enfermedad o, al menos, sus síntomas visibles.

TERCERO.- El actor fue inducido por una publicidad ambigua. El bien elaborado informe del Presidente de la Comisión sobre Publicidad Engañosa del Departamento de Comercio, Consumo y Turismo del Gobierno Vasco concluye que la publicidad analizada sugiere e induce a creer a los consumidores que el servicio ofertado garantiza un resultado positivo y que la naturaleza del mismo es médica […] por lo que es susceptibe de inducir a error a los consumidores. Examinado el informe, con arreglo a la sana crítica «ex» artículo 632 LECiv, la Sala concuerda con dichas conclusiones, pese a la letra pequeña del «presupuesto» ofertado por la demandada y firmado por el actor.

CUARTO.- A la vista de que el actor acudió por una publicidad deliberadamente engañosa con las consecuencias previstas en el artículo 8 de la Ley 26/1984, de 19 julio, para la Defensa de los Consumidores, de que se aplicó al actor un tratamiento no médico, sino cosmetológico, siendo así que la alopecia areata no tiene tratamiento cosmético, más allá de lo decorativo o maquillaje, sino específicamente médico, la Sala debe confirmar la sentencia recurrida.”

 

c) Incumplimiento del contrato: aplicación de técnicas desaconsejadas u obsoletas.

 

Finalmente, otro supuesto fáctico de responsabilidad, es la aplicación de técnicas obsoletas o que se encuentran plenamente desaconsejadas atendiendo a la individualidad del caso.

Estamos ante una responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales del médico (lex artis ad hoc), y como supuestos judiciales de este título de imputación, podemos citar la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de 5 julio 2000 (Sentencia nº 594/2000, recurso de apel. 225/2000) (JUR 2000/294.437), en la que se sanciona la inviabilidad de la técnica utilizada en la implantación de cabello, así como la “absoluta inutilidad para el cliente, de todas las visitas, cortes de cabello, utilización de cualquiera otros productos, dado que el desenlace inevitable era la caída al menos del 25% anual, así como el rechazo seguro, y sólo admisible el implante en supuestos excepcionales..”, habiendo producido en el supuesto enjuiciado, además de la ineficacia del tratamiento, graves daños para el actor, al sufrir una importante infección y dejar graves cicatrices en el cuero cabelludo.

 

Desacierto en el tratamiento y carencia de especialidad del médico que realizó el implante que sanciona igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de 22 mayo 1999 (Sentencia nº 443/1999, recurso de apelación nº 1131/1997) (AC 1999/5.389), que estimando el recurso de apelación interpuesto por el actor, condena al médico y Centro de estética, a la vista de que el tratamiento fue dispensado por personal no cualificado así como por el hecho debidamente acreditado, de que el tipo de tratamiento realizado no era aconsejable,

“…. lo cierto es que, contrariamente a lo que afirma la sentencia recurrida, hay que partir de que no consta en el contrato suscrito por el demandante que éste fuera informado, con la exhaustiva y exacta información que es exigible en estos casos, por la propia naturaleza de cirugía «satisfactiva» de la que aquí se llevó a cabo, de los riesgos o complicaciones usuales de tales intervenciones; y así el examen del contrato -folio 100- revela que sólo consta haberle facilitado información de las técnicas y procesos a emplear, pero en absoluto de su grado de éxito o de sus complicaciones usuales, existiendo una referencia en el pacto sexto a la reimplantación de parte de cabello, que usualmente se pierde y a la falta de asunción de responsabilidad por cambios de apariencia o porque la intervención no responda a las expectativas habidas por el cliente previamente a aquélla, lo que, desde luego, es claramente insuficiente; por otra parte, el actor no reconoce la información a tal nivel en ningún caso, y es altamente significativo que el Centro demandado, al contestar la demanda, tan sólo se refiere a la que afectaba a la pérdida o merma anual de cabello -folio 3- pero no a otros aspectos relevantes, incidiendo en que la intervención era considerada como normal en aquel momento -año 1992- y que incluso era objeto de examen por especialistas en Congresos Médicos. Ahora bien, sin negar, que no consta acreditado, la certeza de ese documento 6 de la demanda, que pone en tela de juicio el perito, por el dato de que en aquel momento ya se planteaba la bondad de tal técnica en muchos países, es cierto, por otra parte, que la doctora que llevó a cabo los sucesivos implantes de cabello artificial, señora J., no era especialista en Dermatología -extremo que sí refleja dicho documento seis como esencial, folio 172, tal y como acredita la certificación obrante al folio 247 de los autos-, que actualmente, e incluso en la época en que se llevó a cabo el proceso de cirugía, era una técnica desaconsejable, extremo al que claramente se refirió el perito en sus conclusiones y en sus aclaraciones -folios 828 y 858- y que realmente es precisamente la utilización de dicha técnica el factor desencadenante de las secuelas que ofrece el demandante, consistentes en lesiones dermatológicas crónicas (poiquilodermia) que abarcan un gran área de 16 x 12 cm en regiones frontal posterior y parietales, con alteraciones anatómicas difusas atróficas, neoformaciones vasculares (telangiectasias) y zonas hipocrómicas, en suma, piel adelgazada e hiperreactiva, que precisa protección continua, y, desde el punto de vista psicológico, aspecto deprimido, hostil y desconfiado, con ideas obsesivas y delirio moderado de contenido extraño, derivan, las físicas, directamente de la complicación «previsible» y «habitual» en tales casos de implante que es el rechazo inflamatorio a un cuerpo extraño y la infección concomitante, y las segundas, de forma mediata, del largo proceso que con ello se inició, que persistió durante dos años; (…); y de la valoración conjunta de todos los datos que hemos indicado aquí, así como de las demás pruebas practicadas, hemos de concluir que puesto que nos hallamos en el ámbito de la cirugía estética, que no puede ser valorada de igual modo que la cirugía reparadora necesaria, claro es que no ha de bastar con poner los medios, sino que ha de atenderse al resultado, y en este caso fue insatisfactorio, con las secuelas físicas y psíquicas descritas, derivadas de la existencia de los problemas de los que no consta que el demandado fuera advertido clara, terminante y profusamente por persona adecuada para ello, siendo de destacar que era la administrativa la encargada de formalizar los contratos y, por tanto, la que «prima facie» estaba llamada a proporcionar esa información, además de utilizarse una técnica que aunque no prohibida o al margen de la legalidad en aquel momento ya era muy desaconsejada incluso en su empleo por dermatólogos especialistas, condición que tampoco concurría en ninguno de los demandados; y aunque obviamente el doctor S. no intervino directamente en el implante, entiende la Sala que también ha de responder en cuanto al resultado, por el retraso en prescribir la extracción, única medida posible para atenuar la situación, producido el rechazo, intentando al menos minorar las consecuencias producidas. Si a todo ello, en cuanto a la correcta información se refiere, se une la difusión por parte del centro de una campaña publicitaria, que obra en autos, capaz de inducir a error al consumidor o usuario (artículo 8 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios) en la que el escaso rigor lleva fácilmente a la conclusión de que el tratamiento es sencillo y sin resultado negativo posible, aludiendo a la existencia de «especialistas» en cabello cuando ciertamente los médicos que asistían en el centro no tenían la consideración de tales, ello, unido a las consecuencias producidas, fácilmente eludibles con mayor rigor de indicación, con mejor y paulatino control de los efectos del implante, hubiera minorado, al menos, las consecuencias sobrevenidas, y ello ha de llevarnos a revocar la sentencia recurrida, al proceder, por lo expuesto, la estimación de la demanda en los términos en que se dirá.”

 

4.- Daño resarcible.

 

En cuanto a la reclamación de los daños y perjuicios, la reclamación del daño indemnizable dependerá en todo caso, de la acreditación de la concreta y real existencia de los mismos.

Carga de la prueba que, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y al constituir la existencia, entidad y alcance del daño un elemento fáctico constitutivo de la pretensión resarcitoria, corresponde de la parte actora su prueba.

 

Normalmente los daños indemnizables vienen constituidos por dos tipos de daños plenamente diferenciados; los daños patrimoniales: a) la devolución de la contraprestación económica derivada del incumplimiento contractual, esto es, el precio pagado por el tratamiento; y b) daño emergente, constituido por todos aquellos gastos o/y daños derivados del incumplimiento; y los daños personales, que incluyen: a) los daños corporales –días de baja y/o secuelas- que haya podido dejar el tratamiento, en aquellos supuestos en los que además de no producir el resultado prometido o buscado, se haya producido un daño concreto derivado directamente de la intervención, y b) la indemnización del daño moral.

 

 

a) Daños patrimoniales: reintegro del precio.

 

Al encontrarnos ante un supuesto de responsabilidad contractual, uno de los daños resarcibles a que da lugar el incumplimiento es precisamente la devolución de lo pagado. Esto es, la contraprestación económica derivada de la contratación del servicio/obra no cumplido. La reclamación del coste del tratamiento realizado se fundamenta en los artículos 1.101, 1.124 y 1.544 del Código Civil.

Dicho concepto indemnizatorio deriva en consecuencia, del incumplimiento del contrato suscrito entre las partes.

en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 noviembre 1995 (Sentencia nº 615/95, AC 1995/2546), que en relación a la indemnización de los daños y perjuicios establece que,

“… Sentado lo anterior, las conclusiones expuestas tienen que predicarse de las sesiones de rayos láser previas al implante que con un coste económico apreciable afirmó el demandante sin conocer su eficacia y con un resultado nulo para solucionar la alopecia y los problemas grasos del cabello que padecía. En consecuencia, dentro del «quantum» indemnizatorio que ha de abonar la demandada por razón de lo dispuesto en los arts. 1544 y 1101 del CC ha de comprenderse el reembolso de las cantidades pagadas por la realización de ambos tratamientos que asciende a 1.403.854 ptas. a lo largo de los 11 meses de duración de aquéllos…

De conformidad con la Legislación de consumidores y usuarios, serán nulas las cláusulas abusivas que tiendan a evitar la responsabilidad contractual o por daños y perjuicios del profesional, y así el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios, establece que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos y servicios deben reunir una serie de condiciones o requisitos que se establecen en dicho precepto:

a) la concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa sin reenvios a otros textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la concreción del contrato que deberán figurar en todo caso en el documento contractual.

b) entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia, copia o documento acreditativo de la operación, o del presupuesto debidamente explicado.

c) buena fe y justo equilibrio entre los derecho y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

 

El sentido de las cláusulas, en caso de duda, deberá ser interpretado de la forma más favorable al consumidor.

 

El artículo 10 bis de la Ley define las cláusulas abusivas como “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley.

 

Esto es, para reputar abusiva una condición o estipulación del contrato estimamos preciso que provoque un perjuicio desproporcionado en el consumidor o usuario, o un desequilibrio en el contenido obligacional en su contra… del mismo modo el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril 1993, dice que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, considerando que no se han negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, es decir, que el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación cause un detrimento importante en el consumidor (S. 8 mayo 1996 ). Criterio éste también seguido por la reciente STS 31 enero 1998 (RJ 1998121).

 

El carácter abusivo de la cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto de contrato, y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato.

El párrafo segundo de dicho precepto (art. 10 bis) sanciona con la nulidad de pleno derecho las cláusulas abusivas, que se tendrán por no puestas.

 

En esta materia es de destacar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que define en su artículo 3 como cláusulas abusivas, aquellas que no se hayan negociado previamente, si pese a las exigencias d ela buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Estableciéndose en el Anexo de la Directiva una lista indicativa -no exhaustiva- de cláusulas que pueden ser declaradas como abusivas, entre las que se incluyen aquellas que tenga por objeto o por efecto:

a) excluir o limitar la responsabilidad legal del profesional en caso de muerte o daños físicos del consumidor debidos a una acción u omisión del mencionado profesional,

b) excluir o limitar de forma inadecuada los derechos legales del consumidor respecto del profesional o a otra parte en caso de incumplimiento total o parcial, cumplimiento defectuoso de cualquiera de las obligaciones contractuales por el profesional.

 

En consecuencia, cualquier estipulación contractual que, en caso de incumplimiento por parte del prestador del servicio, limita o excluya su responsabilidad legal o incluso, los derechos de los consumidores a ejercitar en supuestos de incumplimiento total o parcial o defectuoso, podrá ser declara nula con los efectos del art. 1258 del Código Civil

 

 

b) Daños personales: indemnización de las lesiones y secuelas.

 

En segundo lugar, podrán ser objeto de resarcimiento -cuando así concurra en el supuesto enjuiciado- la existencia de daños corporales que estén causalizados en el tratamiento dispensado.

 

Daños corporales para cuya cuantificación se estará a la libertad del criterio judicial, dado que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la cuantificación de los daños y perjuicios cuando consisten en menoscabos corporales, no se halla sujeta a previsión alguna normativa, sino que ha de efectuarla el órgano judicial de modo discrecional (SSTS 15 diciembre 1981, 7 octubre  1982, 22 abril y 21 noviembre 1983, 12 diciembre 1984 y 8 mayo 1987, entre otras).

 

Sin embargo, no es infrecuente que se acuda, tanto por los operadores jurídicos, en la pretensión, como los Tribunales, en la fijación indemnizatoria, a sistemas tasados de valoración del daño corporal, como lo es el Sistema para la valoración del daño corporal introducido por la Ley 30/95, que pese a no ser vinculante, se aplica con una forzada analogía acogiéndose a criterios orientadores, de certeza y seguridad, a nuestro  modo de ver absolutamente inatendibles para establecer la indemnización secuelas a la vista del carácter de mínimos que dichos baremos tienen derivados de la doctrina de la socialización del riesgo.

Como ejemplo, citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 noviembre 1995 (Sentencia nº 615/95, AC 1995/2546), que en relación a la valoración del daño corporal allí sufrido –perjuicio estético derivado de las cicatrices-, se establece en relación a la cuantificación del daño que,

“…. En cuanto a las secuelas y daño moral sufrido, probadas han sido a través de la documental las secuelas sufridas, consistentes en cicatrices dolorosas en cuero cabelludo. Para su valoración el perjudicado aplica por analogía el baremo de la OM 5 marzo 1991 donde se contempla como secuela específica las mentadas cicatrices dolorosas en cuero cabelludo, a la que habría de añadirse el perjuicio estético moderado sufrido. Su puntuación en los límites máximos es inferior a la cantidad total reconocida por el juzgador 1.000.000 de ptas., que se encuentra por tanto dentro de la valoración del baremo, capaz de ser aplicado al caso enjuiciado por analogía con mero carácter orientativo. De ello resulta que la traducción económica de las secuelas es ponderada debiendo mantenerse, como lo es igualmente la cuantificación en 500.000 ptas. del daño moral irrogado al perjudicado por sus padecimientos durante el largo período de tiempo que se prolongaron los tratamientos. En consecuencia ha de ser rechazada la impugnación, confirmándose la apelada en todos sus pronunciamientos.

 

Se alzan voces en la doctrina y sobre todo entre los representantes del sector médico y asegurador, de propulsar la creación legislativa de un Baremo que indemnice los daños derivados de la actuación sanitaria en general, y ello, al objeto de “ganar seguridad jurídica y zanjar la crisis de aseguramiento existente en el sector”, dada la preocupación que existe en el colectivo ante las crecientes demandas y la retirada de las compañías aseguradoras en la asunción de la responsabilidad civil de los profesionales médicos. Posibilidad que según las últimas noticias aparecida  en la  prensa especializada, se está planteando ya el Ministerio de Sanidad y Consumo. Se pretende obtener, la vinculación judicial a sistemas tasados del daño, que hagan rentable la actividad aseguradora, por la previsión técnica siniestras que posibilitan.

 

c) Daño moral

 

Por último, es igualmente objeto de resarcimiento como daño personal, el daño moral indemnizable que se define, según la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 31 mayo 2000, con cita en otras anteriores de 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 24 septiembre 1999, 6 y 23 julio 1990, etc., como un padecimiento, impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastornos de ansiedad, impacto emocional, etc..

Exigiéndose, tal y conforme establece entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 septiembre 2003 (Sentencia nº 1.047/03, RJ 2003/8289), acreditar la realidad y alcance de dicho daño moral, si bien el mismo muchas veces no necesita de la existencia de pruebas directas o de tipo objetivo, pudiendo presumirse cuando éste derive de un hecho material, siendo en este caso necesario acreditar el hecho o situación del que deriva, y así se afirma que,

“La jurisprudencia exige acreditar la realidad y alcance del daño y es aplicable al daño moral, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2000 ( RJ  2000, 5089) que ha añadido al respecto: «La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996 ), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994 ), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991 ), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (S. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996 ). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 (RJ 1994, 9433] y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 (RJ 1993, 515) y 9 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9433) . Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad (SS. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria».

 

 

Descendiendo ya al supuesto de responsabilidad objeto de estudio, y en relación a los daños indemnizables, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 junio 2002 (Sentencia nº 264/02, Recurso apel. nº 222/02), ya citada, el Juzgado condenó al centro estético a indemnizar el importe del coste del tratamiento, más las secuelas y el daño moral derivado del mismo. Pronunciamiento condenatorio que, impugnado por el Centro, es desestimado por la Sala, bajo la siguiente argumentación:

“En lo tocante al importe de la indemnización, la Sala comparte la conclusión de la juzgadora «a quo» relativa a la devolución de la cantidad entregada por la operación debidamente actualizada, y también en lo que se refiere a la cuantificación en 1 millón de pesetas del daño moral y el perjuicio estético, este último es fijado en la sentencia de primera instancia en atención a los informes médicos y fotografías obrantes en autos. En cuanto al daño moral, es obvio que el mismo concurre pues en la litis se ha probado que el actor ha tenido que acudir a diversos médicos que como es lógico presumir le habrán pautado diversos tratamientos, y que además, lo que es fundamental, ha visto como tras la intervención su situación es peor que la que intentó reparar.”

 

Criterio igualmente compartido por la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de mayo 1999, ya citada que en su fundamento jurídico cuarto afirma que,

“Respecto de la cuantificación de daños y perjuicios, ha de condenarse, en primer lugar, a la mercantil Centro Dermatológico Capilar a la devolución de la suma percibida por la intervención, y puesto que el actor no acredita la suma abonada, habrá que estar a lo admitido de contrario, que son 655.000 pesetas -folios 38 y 38 vuelto- a que ascienden en total las cantidades que allí se detallan, cuyo importe ha de reintegrarse al actor, al no haberse cumplido debidamente con lo encomendado, y cuyo abono corresponde efectuar en forma exclusiva a la entidad Centro Dermatológico con la que contrató el actor, por imperativo de los artículos 1101 y 1544 del Código Civil, que se consideran de aplicación; en cuanto a las secuelas, partiendo como orientativa de la Orden de 5 de marzo de 1991 (RCL 1991643), a los puros efectos de cálculo, es lo cierto que las cicatrices dolorosas en cuero cabelludo, único aspecto al que se refiere el baremo se encuentran valoradas entre 2-12 puntos, y el perjuicio estético medio entre 7-9 puntos, que es lo que entendemos más ajustado, y partiendo de una cantidad media de puntos -16- y de lo allí establecido por punto atendida la edad del afectado en la fecha de la intervención resultaría una indemnización de 1.200.000 pesetas, que se considera ajustada a las consecuencias derivadas de la intervención en lo que se refiere, principalmente a la piel adelgazada e hiperreactiva, necesitada de total y constante protección, de naturaleza crónica; en cuanto a los daños morales sufridos, y puesto que se vincularon expresamente al aspecto psíquico de -depresión y tristeza- claro es que no resulta desproporcionado, puesto que se desconoce la existencia de una situación endógena previa- asimilarlo al síndrome postraumático depresivo y valorar en 600.000 pesetas el importe de tal padecimiento, lo que comporta un total de 1.800.000 pesetas por secuelas más lo satisfecho, 655.000 pesetas, supone la cantidad de 2.455.000 pesetas que deberá abonarse por todos los conceptos, respondiendo del total la entidad Centro Dermatológico y solidariamente todos los demandados por la suma de 1.800.000 pesetas vinculadas a las secuelas, en cuyo sentido se acoge, en parte, la demanda y el recurso interpuesto.

 

 

5.EPITOME FINAL.

 

Estamos en presencia de una responsabilidad médica de origen contractual, medicina satisfactiva que  se distancia del arrendamiento de servicios, y se aproxima por la obtención de un resultado al de obra –locatio operis- y en el que la obligación de información se intensifica, responsabilidad civil, que dará lugar ante la falta de información amplia completa e intensa,  por la inducción a través de medios de publicidad engañosa, por la aplicación de técnicas desaconsejadas u obsoletas, siendo nulos los clausurados contractuales formalmente dirigidos a excluir la responsabilidad médica ex ante, posibilitando la indemnización integral del daño, con las exigencia probatorias que permitan su establecimiento.



https://www.msd.es/publicaciones/mmerck_hogar/seccion_18/seccion_18_200.html

Diario Médico. Viernes 29 octubre 2.004.

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