Abogada Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Levante-EMV el 2 de julio de 2018.

Carolina Navarro González. Abogada especializada en Derecho de Familia y Sucesiones.

Que el  “hasta que la muerte os separe” hace décadas que pasó a la historia no es ninguna novedad. Y menos en la Comunidad Valenciana, que se sitúa a la cabeza de España en número de divorcios. Solo en 2017 se produjeron más de 6.000 divorcios, según cifras del Consejo General del Poder Judicial.

La novedad la encontramos en la previsión y cautelas que adoptan  los contrayentes antes de la boda, en el sentido de ordenar determinados aspectos –personales, patrimoniales o incluso relacionados con los hijos que pudieran nacer- para el caso de que llegara a producirse una hipotética y futura ruptura. Si en nuestra cultura eran residuales los denominados pactos prematrimoniales o pactos en previsión de ruptura, en apenas diez años, éstos se han empezado a generalizar, tanto en el caso de nuevos matrimonios como en el de las uniones de hecho o meras convivencias.

Se trata de anticiparse a lo que pueda ocurrir y que, a la vista de las cifras expuestas, ocurre cada vez con más frecuencia. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil puso el acento en la autonomía de la voluntad de las partes, abriendo la puerta al principio de libertad de los cónyuges para poder pactar. Sin embargo, los acuerdos prenupciales no aparecen regulados de forma expresa en el Código Civil, por lo que deberemos recurrir a la escasa y, con frecuencia, contradictoria, jurisprudencia. Y aplicar a estos pactos las normas generales de la contratación.

El Tribunal Supremo admite la validez de este tipo de pactos, y así lo ha reconocido en Sentencias como las de 31 de marzo de 2011 en la que fija como único límite que estos acuerdos cumplan los requisitos necesarios para la validez de los contratos, básicamente, consentimiento, objeto y causa, o la Sentencia de 24 de junio de 2015 que establecía el pago de una pensión vitalicia.

A nivel autonómico, los legislativos han profundizado en la regulación de esta materia. Aquí en la Comunidad Valenciana hemos de destacar la Ley 10/2007, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano –estuvo vigente hasta el 31 de mayo de 2016- que permitía “establecer el régimen económico del matrimonio y cualesquiera otros pactos de naturaleza patrimonial o personal entre los cónyuges, a favor de ellos, de sus hijos nacidos o por nacer, ya para que produzcan efectos durante el matrimonio o incluso después de la disolución del mismo”. También la regulación del País Vasco o de Cataluña regulan estos acuerdos.

La Jurisprudencia ha venido considerando que los límites a que deben sujetarse estos pactos vienen fijados por tres derechos fundamentales como son el principio de igualdad de los cónyuges, el principio de seguridad jurídica y el de protección integral de la familia y de los hijos. De forma que cualquier acuerdo que los contravenga, será nulo.

No se podrá tampoco acordar la exclusión de determinadas obligaciones conyugales. Por ejemplo, los cónyuges no podrán pactar no convivir o no guardarse fidelidad ni obligarse mutuamente a no solicitar jamás el divorcio o hacerlo solo por determinadas causas.

Eso sí, los pactos en previsión de ruptura serán válidos tanto cuando se otorguen en documento privado con en documento público. Rige el principio de libertad de forma pero siempre resulta recomendable la segunda opción, ya que resulta más garantista. En cualquier caso, hay determinadas estipulaciones que si se incluyen conllevarán la necesidad de otorgar documento público, como las relativas a la fijación del régimen económico matrimonial o las donaciones de bienes inmuebles entre los cónyuges, que generalmente se fijan en Capitulaciones Matrimoniales.

Sobre los hijos se pueden establecer pactos acerca de su guarda y custodia en caso de divorcio, pero siempre teniendo en cuenta que lo estipulado no podrá resultar perjudicial para el interés superior del menor, por lo que el Juez deberá analizar lo propuesto y validarlo.

Esta tarea de especial vigilancia judicial será precisa también en el caso de los acuerdos de naturaleza patrimonial. Es frecuente que los contrayentes pacten, por ejemplo, una pensión compensatoria para alguno de ellos en caso de ruptura, la duración de ésta, su cuantía… o una indemnización por el tiempo destinado al trabajo en la casa familiar.  Acuerdos todos ellos que a priori serán válidos pero ante los cuales el Juez deberá mostrarse vigilante para evitar que resulten gravemente perjudiciales para alguno de los cónyuges.

En último lugar, no podemos dejar de mencionar los pactos relativos a la vivienda familiar, sobre todo en un momento en el que la atribución tanto del uso como de la propiedad de ésta suscita una de las principales controversias cuando se produce la crisis del matrimonio. La validez de estos pactos dependerá, en gran medida, de la concurrencia o no de hijos menores, puesto que, en aplicación del artículo 96 del Código Civil, con carácter general, conservará el uso de la vivienda conyugal aquel de los cónyuges con quien convivan los hijos menores de edad. No cabe, pues, limitar esta atribución del uso; sin embargo, no podemos obviar que la generalización de la custodia compartida está abocándonos a un cambio legislativo que adecúe esta regulación a la actual realidad social.

En definitiva, no se trata de una cuestión de desconfianza hacia la pareja, sino más bien de un trámite de carácter preventivo. Y así es como debe entenderse. Una puesta común que se materializa en unos  pactos que otorgan -con carácter previo- cierta seguridad para el caso de que en un futuro la pareja llegara a romperse. Y es que precisamente la clave es el momento en que se consensúan. Los cónyuges acuerdan todos estos extremos cuando gozan de buena relación, evitando tener que debatir sobre temas tan trascendentes una vez producida la separación, que es cuando el grado de conflictividad será –previsiblemente- más elevado y, dificultando sobremanera cualquier posibilidad de alcanzar acuerdos.