Publicado en Legal Today el 5 de septiembre de 2018.

Gala Carratalá Martínez. Abogada especializada en Derecho de Familia y Sucesiones.

Mientras que en la cultura anglosajona es una práctica generalizada formalizar pactos y acuerdos prematrimoniales regulando las medidas que deberán regir en el caso de ruptura matrimonial,  en nuestra  cultura y sociedad es una práctica que suele reservarse a grupos de alto poder adquisitivo familiar o empresarial. Aunque es cierto que se va abriendo camino en nuestros tiempos, fruto de la evolución social y de haber dejado atrás la creencia de que llevar a cabo la redacción de pactos prematrimoniales es un acto de desconfianza hacia el proyecto de vida en común con el otro. Y, además, admitirlo como un acto de prevención y organización, en momento de concordia de los futuros contrayentes que les permite establecer convenios “ad cautelam”, para el supuesto hipotético de que se produzcan las indeseables crisis matrimoniales y con ellas los conflictos que derivan de  la ruptura del vínculo matrimonial.

Los pactos prenupciales, como sabemos, encuentran su cobertura legal en la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, con la limitación del respeto a las leyes, a la moral y al orden público, y concretamente, en la libertad de contratación entre cónyuges y en la libertad para adoptar cualesquiera disposiciones por razón del matrimonio.Es por ello que el contenido de los pactos prematrimoniales es diverso  y abarca múltiples cuestiones.

Centro hoy mis reflexiones en los pactos que afectan a la vivienda familiar y con los que se pretende asegurar su atribución caso de conflicto o litigio.

Ciertamente resultan usuales los pactos prematrimoniales en relación a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, no revistiendo ninguna complejidad en el caso en que no existan hijos menores de edad. Lo que quiere decir que serán válidos y eficaces los acuerdos adoptados entre los cónyuges al tratarse de materia disponible por las partes, rigiendo la autonomía de la voluntad en cuanto los pactos a establecer al respecto.

Sin embargo, cuando hay hijos menores de edad, tiene que salvaguardarse el interés superior de los hijos menores, lo que implica que cualquier acuerdo alcanzado entre las partes no podrá menoscabar los intereses de los menores.

El pacto sobre la vivienda familiar cuando la intención de los futuros contrayentes es tener descendencia suele anudarse a la declaración de intenciones según la cual, en caso de conflicto, se optará por un sistema de custodia compartida, asociando la vivienda familiar a dicho pacto.

También son recurrentes aquellos pactos relativos a la donación o cesión de bienes inmuebles para destinarlos a vivienda familiar o los que versan acerca de la inversión del precio obtenido en la venta de vivienda familiar  para la compra de dos viviendas, siendo normal que una de esas viviendas se destine a los hijos.

Los pactos prematrimoniales como acuerdos preventivos, cuando están bien resueltos, pueden cumplir su finalidad de evitar la litigiosidad, esto por lo general se logra,  cuando tienen bases razonables y previsiones contractuales en una adecuado equilibrio de prestaciones y no se busca, contrariamente en ellos, la ventaja en perjuicio de tercero [hijos menores] que como luego veremos, pueden resultar ineficaces.

Cabe destacar el límite que establece el artículo 1320 de Código Civil, estableciendo que, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial. Sin embargo, dicha autorización o consentimiento puede validarse por el acuerdo o convenio previo cuando no hay hijos. Resultando ineficaz la renuncia previa efectuada en el convenio prematrimonial, cuando se hace en perjuicio de tercero, [6.2 CC] en este caso el de los hijos menores [interés de especial protección] En este sentido, resulta de interés la Resolución de la DGRN de 11 de septiembre de 2003, declarando la ineficacia de dicha renuncia bien sea articulada a través de Convenios reguladores al uso, bien sea articulada a través de pactos o acuerdos prematrimoniales.

Podemos concluir que los pactos prematrimoniales en relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar serán vinculantes para el órgano judicial, como expresión de la libertad de pactos y autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no perjudiquen a los hijos comunes menores de edad, pues en tal caso, nos encontraríamos ante una materia de orden público, indisponible para las partes y en ningún caso, debiera permitirse acuerdo alguno que perjudique a los hijos menores de edad. Sin embargo, este perjuicio puede resolverse cuando en el propio convenio se adoptan acuerdos patrimoniales que garanticen el interés de dichos hijos menores, que se someterán, en situaciones de conflicto, al filtro judicial para establecer si dicho pacto perjudica o no el interés de los menores.