Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Law & Trends el 29 de mayo de 2018.

Sara Calvo Pellicer. Abogada especializada en Derecho Penal. 

Trabajo en un despacho en el que  se abordan múltiples casos de negligencia médica. De un tiempo a esta parte observo impotente como, en el ámbito penal, resulta cada vez más habitual que los órganos judiciales esperen la emisión del informe previo del Instituto de Medicina Legal para activar las diligencias de investigación, práctica forense que estimo que los profesionales no debemos permitir.

Dicho hábito resulta aún más desafortunado cuando el perjudicado aporta al procedimiento una prueba indiciaria sólida de la mala praxis profesional a través del oportuno informe pericial y sin embargo observa cómo, tras recibir el informe del médico forense, el instructor ahoga sus anhelos de justicia en un escueto Auto de sobreseimiento y archivo basado en la “ausencia de elementos de tipicidad”.

Así, recibido el informe del médico forense, el órgano judicial -de forma absolutamente autómata y sin valorar las contradicciones periciales-, dicta Auto de sobreseimiento, cerrando toda posibilidad de practicar diligencias y de investigar debidamente los hechos, sin darle la oportunidad al perjudicado de solicitar la ampliación del informe emitido, de hacer las alegaciones que considerase oportunas o de presentar su propia prueba contradictoria, privándole en definitiva del derecho a intervenir en el procedimiento judicial.

Bajo mi punto de vista, dicha actuación pone en riesgo el derecho a la tutela judicial efectiva. El artículo 24 CE impide que la fase de investigación pueda cerrarse de forma automática, con la única fuente del informe forense, omitiendo la existencia de periciales contradictorias, sin practicar ninguna otra diligencia y prácticamente ad limine.

Es cierto que el requisito de la motivación no exige que el órgano judicial examine minuciosamente todas y cada una de las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción, sin embargo, objetivados los hechos a través del historial clínico del paciente, la cuestión jurídica radica en determinar si la actuación del facultativo se adecuó a la lex artis, y tratándose del ámbito sanitario es obvio que los informes periciales juegan un papel fundamental a la hora de dirimir la cuestión, por lo que, existiendo informes periciales contradictorios, resulta necesario, en aras a garantizar el derecho de defensa de las partes, explicar las razones por las que el órgano judicial acoge las conclusiones de uno de los informes y se aparta del otro.

Por otro lado, la existencia de dos versiones contrapuestas y de informes periciales contradictorios no puede llevar de plano al archivo de la causa pues debe ser en el plenario donde, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se practique y valore la prueba pericial, máxime cuando ambos informes periciales se basan en la misma prueba documental: el historial clínico del paciente.

Considero necesario para garantizar el derecho de defensa la ratificación de los informes en presencia judicial a fin de que las partes puedan someter a los peritos a cuantas preguntas y aclaraciones consideren convenientes, debiendo ser el Juez de lo Penal quien decida –de acuerdo con el principio de libre valoración de la prueba-, qué conclusiones le merecen mayor certeza e imparcialidad. En otro caso, el Juez de Instrucción estará adelantando un juicio de antijuricidad que no le corresponde, pues como señala la Audiencia Provincial de Valencia en su Auto nº 1005/17 “la labor de valorar la fiabilidad de unos informes periciales o la de las declaraciones de testigos e investigados es más propia del juicio oral y no de la fase de instrucción”.

La existencia de una duda racional sobre la criminalidad de los hechos basada en informes periciales contradictorios debe, por lo tanto, ser suficiente para continuar con la instrucción e incluso dictar auto de transformación a Procedimiento Abreviado pues es en el juicio oral, con garantías de contradicción y debate, donde la misma debe resolverse.

En mi opinión, y a modo de conclusión, considero que no cabe otorgar al informe del médico forense un valor superior intrínseco del que servirse para sobreseer el procedimiento de forma automática, sin practicar ninguna diligencia de investigación y pese a la existencia de periciales contradictorias. Al contrario, la existencia de indicios racionales de criminalidad objetivados a través de un informe pericial impiden, al menos en fase de instrucción, archivar el procedimiento, debiendo relegarse a la fase de enjuiciamiento la valoración de los informes periciales que se hayan emitido conforme a las reglas de libre valoración de la prueba y bajo las garantías propias del juicio oral.