Socia Profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en Legal Today el 9 de mayo de 2018.

Yolanda Bermejo Ferrer. Abogada especialista en Derecho Laboral.

Someto a análisis los límites del control empresarial de las comunicaciones electrónicas en el ámbito laboral, ante el conflicto de derechos e intereses que se enfrentan: por un lado, el derecho de los trabajadores a su privacidad-intimidad a mantener el secreto de las comunicaciones y a la protección de sus datos y, por otro lado, los intereses empresariales, el poder de dirección vinculado a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa.

La fiscalización empresarial ha sido objeto de duras críticas y sanciones, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH] la última la Sentencia de 9 de Enero de 2018, caso López Ribalda y Otros, que ha condenado al Estado español a indemnizar a cinco trabajadores por la instalación de cámaras ocultas que grabaron la apropiación de productos por los trabajadores y otras acciones defraudatorias, al declarar que existía una expectativa de intimidad para los trabajadores al no haber sido avisados de estas cámaras ocultas, concluyendo que la grabación sistemática, indiscriminada y permanente en el tiempo puede vulnerar el derecho a la privacidad del trabajador en su puesto de trabajo.

En mi opinión, es el  caso Barbulescu vs. Rumania, STEDH de 5 de Septiembre de 2017, donde se condensan las pautas  y reglas de ordenación para la válida y eficaz fiscalización empresarial en convivencia con los derechos e intereses del trabajador.

Se parte del elemento clave del  cumplimiento del principio de transparencia informativa.- información previa  a los trabajadores sobre la posibilidad y alcance de fiscalización empresarial de las comunicaciones electrónicas- que debe resolverse sobre el juicio de proporcionalidad: a) justificación, adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad de la medida de control realizada b) proyección sobre el protocolo informado y sobre su aplicación. A los efectos de calificar la supervisión del empleador y la posible intromisión en la vida privada, considera el TEDH que se deben tener en cuenta los siguientes factores:

  1. a) el grado de intromisión del empresario
  2. b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización
  3. c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo
  4. d) el destino dado por la empresa al resultado del control
  5. e) la previsión de garantías para el trabajador

Nada sustancial añade al criterio de nuestro Tribunal Constitucional que sitúa el marco resolutivo en la superación de un triple y sucesivo juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, criterios que son aplicados en la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 2018, que dan razón al estimar el recurso de casación de la empresa al considerar que el trabajador era conocedor de que no podía utilizar el correo para fines particulares y que la empresa podía controlar el cumplimiento de las directrices en el empleo de los medios informáticos.

El examen del ordenador se acordó tras el hallazgo casual de fotocopias de las transferencias bancarias efectuadas por un proveedor de la empresa a favor del trabajador. El contenido se examinó no de modo genérico e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar qué correos examinar, utilizando palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación.

A mi juicio, los límites están claros y es necesario, para la legitimidad de las medidas de control y fiscalización, la transparencia informativa y el justo y adecuado equilibrio de los intereses en juego del trabajador y de la empresa. Por ello requerirá del juicio de proporcionalidad de la medida y la idoneidad y necesidad de la misma.