Publicado en Diario La Ley el 12 de junio de 2018.

José Domingo Monforte. Socio.-director de Domingo Monforte Abogados.

ABSTRAC: Se abordan las medidas de  fiscalización y  el control empresarial y lo controvertidas que estas resultan ante el  conflicto de derechos e intereses constitucionales que  colisionan: los del trabajador, su privacidad, el secreto de las comunicaciones y la protección de datos,  frente a los empresariales, que se concentran en el legítimo poder de dirección empresarial que se vincula a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa.

Abordo en este artículo las medidas de control empresarial en el ámbito laboral a la luz de la Sentencia de 9 de Enero de 2018 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [TEDH] en el caso López Ribalda y otros, y de los antecedentes jurisprudenciales previos, siendo destacable el caso Barbulescu, sobre la transparencia informativa en el control de las comunicaciones.

Centra, en primer lugar, mi interés la Sentencia del caso de López Ribalda y otros trabajadores. La base fáctica la constituía  el despido disciplinario de cinco trabajadores de los que se obtuvieron pruebas mediante grabación con cámaras de seguridad ocultas, estratégicamente situadas, para grabar las cajas registradoras y las cintas de producto, que dejaron huellas del desviado proceder de los trabajadores que se apropiaban de productos, cancelaban compras sin devolver el dinero y procedían como dueños haciendo regalos de productos a compañeros y clientes. Dichas fuentes de prueba, grabaciones con cámaras ocultas [no informadas a los trabajadores] convivían con otras cámaras, estas sí, visibles, destinadas al control de los clientes.

Se resuelve sobre la base de los requisitos de la proporcionalidad de la medida y el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Protección de Datos [LOPD].

El TEDH en el caso que analizamos declara que existía una expectativa de intimidad para los trabajadores al no ser avisados de la instalación de estas cámaras ocultas, por lo que entiende vulnerado la privacidad que regula el  art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y se reconoce a los trabajadores una indemnización por los daños morales con cargo al Estado español [4000 Euros por trabajador]. Sin embargo, no declara la nulidad de la prueba porque pudieron hacerlo por los medios procesales en juicio ni anula los acuerdos transaccionales con intervención del representante de los trabajadores.

La medida -viene a reconocerse- era oportuna, pero no proporcional: “oportuna” porque había una motivación razonable “sospecha de robos” en un entorno económico de pérdidas empresariales, pero “no proporcional” al no haberse informado a los trabajadores de la instalación de cámaras ocultas [art.5 LOPD], siendo concluyente  en su afirmación sobre que la grabación sistemática, indiscriminada y permanente en el tiempo, cuando no es informada,  vulnera el derecho a la privacidad del trabajador en su puesto de trabajo.

La Sentencia recibe la crítica desde las entrañas de la propia Gran Sala, con el voto particular del Juez Dedov que considera que la mayoría ha infringido los precedentes del TEDH. En concreto, el caso Köpke, en el que sostuvo que  la interferencia fue más grave porque solo había cámaras ocultas y el empleado no había sido notificado en ningún momento de ninguna vigilancia. Sin embargo, el Tribunal consideró infundada la queja. En la decisión de Köpke, el Tribunal aceptó la opinión de los tribunales nacionales de que no había otro medio igualmente eficaz para proteger los derechos de propiedad del empleador que habría interferido en menor medida con el derecho del demandante al respeto de su vida privada.  En cuanto a que las cámaras ocultas se instalaron en espacios públicos, y no privados, en relación a la falta de información  sobre la vigilancia, estima que  las propias cámaras visibles demostraban la existencia de la videovigilancia organizada por el empleador. Late durante el desarrollo de todo su argumentario opositor -contenido en el voto particular- que el desviado proceder del trabajador no puede tener una recompensa indemnizatoria.

Las medidas para la fiscalización y  el control empresarial son siempre controvertidas, al mantener un conflicto de derechos e intereses constitucionales. Por un lado, nos encontramos con el legítimo poder de dirección empresarial que se vincula a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa [arts. 33 y 38 CE] y por otro, el efecto secante cuando invade derechos fundamentales como lo es el de privacidad [art. 18.1 CE], el secreto de las comunicaciones [18.3 CE] y la protección de datos [art.18.4 CE].

Valoremos ahora la aportación jurisprudencial de la Sentencia TEDH del caso Barbulesco vs. Rumania. La Jurisprudencia de las Salas de lo Social con anterioridad a la STEDH caso Barbulesco de 5 de Septiembre de 2017, venían manteniendo, en esencia, en relación a la ruptura de la expectativa de privacidad, tanto la sala Social del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional, que existía dicha ruptura cuando había información sobre la reglas de uso de los medios informáticos y de los mecanismos de control empresarial unido a la prohibición para uso personal, que provocaban el efecto de la ruptura de la confidencialidad y canal de comunicación abierto [STS de 26 de Septiembre de 2007, 8 de Marzo de 2011 y 6 de Octubre de 2011].

A mi juicio, poco aporta la sentencia del Barbulescu,  pues como veremos  es clave en la inteligencia resolutiva de la Sentencia  el cumplimiento de la transparencia informativa, que se traduce en la información previa al trabajador de la posibilidad de fiscalización empresarial y su alcance. Y todo ello orientado sobre la ponderación de los intereses concurrentes con el fin y objetivo de alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto a su vida privada y de sus comunicaciones y con los intereses de la empresa empleadora, siendo decisiva la valoración de a) el grado de intromisión del empresario; b) la concurrencia de legítima razón empresarial justificativa de la monitorización; c) la inexistencia o existencia de medios menos intrusivos para la consecución del mismo objetivo; d) el destino dado por la empresa al resultado del control; e) la previsión de garantías para el trabajador.

Nuestro Tribunal Constitucional,  hace gravitar la decisión sobre la ponderación de los intereses en juego, a tres sucesivos juicios de «idoneidad», «necesidad» y «proporcionalidad» [ STS 170/2013]

Una reciente Sentencia de la Sala 4ª de lo Social del Tribunal Supremo [Unificación de Doctrina núm. 1121/2015] de 8 de Febrero de 2018, en la que se aborda de lleno y se aplica la Doctrina del TEDH, en un recurso en materia de despido, en el que recurrían trabajador y empresa, a esta última se le reconoce el interés para recurrir pese a resultar aparentemente favorecida por la procedencia del despido, en base al criterio que se introduce en el Preámbulo de la Ley 36/2011, cuando sostiene como una de las novedades de la LJS [«el reconocimiento de legitimación para recurrir también a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento»]. Interés o gravamen, se dice,  que no puede negarse en el presente caso, dado que no sólo está en juego la amplitud de los poderes empresariales de control, sino también -de un lado- la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la carta de despido, e incluso -de otro- la posible exigencia de responsabilidades de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador.

Se somete a examen la fiscalización empresarial del correo corporativo y el derecho a la intimidad del trabajador y se establece que el actor-trabajador era conocedor de que no podía utilizar el correo para fines particulares y que la empresa podía controlar el cumplimiento de las directrices en el empleo de los medios informáticos. El examen del ordenador se acordó tras el hallazgo casual de fotocopias de las transferencias bancarias efectuadas por un proveedor de la empresa a favor del trabajador. El contenido se examinó no de modo genérico e indiscriminado, sino tratando de encontrar elementos que permitieran seleccionar qué correos examinar, utilizando palabras clave que pudieran inferir en qué correos podría existir información relevante para la investigación.

Desestimó el Recurso de casación por unificación de doctrina interpuesto por el trabajador y estimó el recurso formulado por la empresa, atribuyendo plena validez procesal a la prueba derivada del examen del correo electrónico existente en ordenador del trabajador.

Lo que permite concluir y así concluyó que la clave de bóveda que orientará la decisión sobre la infracción o no del derecho a la privacidad versus los intereses empresariales, será la transparencia informativa de las medidas de control, debiendo superarse el triple y sucesivo juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.