Publicado en Diario La Ley el 19 de octubre de 2018.

José Domingo Monforte. Socio-director de DOMINGO MONFORTE Abogados.

Estaremos de acuerdo en que bastará la mera sospecha y cierta verosimilitud en el contenido de lo que se denuncia para que pueda abrirse una investigación penal frente a cualquier persona. Aceptado esto, la fase de instrucción, junto con la finalidad proyectada de preparar el juicio oral, debe también cumplir una función garante y de filtro procesal para evitar un juicio innecesario con las consecuencias y efectos perniciosos que conlleva la llamada “pena de banquillo”, que supone, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.  Conforme ha proclamado la  Sentencia del Tribunal Supremo de 16 octubre 2006 (nº 1035/06, FJ 5º) “la fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.”

Es en el Juez de Instrucción sobre el que recae el debido control de la imputación ante hechos no constatados indiciariamente o que carezcan de relevancia penal.  En el análisis de la conducta individualizada, aquella mera sospecha que posibilitó la investigación debe alcanzar la condición de indicio racional de criminalidad [384 LECRIM] que obviamente es algo más que la mera posibilidad o sospecha -más o menos fundada- constituyendo un verdadero juicio racional y provisorio de que pueda recaer una condena penal. El indicio, en consecuencia, debe entenderse como un dato objetivo obtenido en la investigación penal del que quepa racionalmente deducir un juicio, como hemos dicho, provisorio de responsabilidad penal frente a persona concreta.

La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1989, de 8 de marzo, viene a corroborar lo que aquí se ha afirmado en el mismo sentido, que:“(…) al haberse suprimido el tamiz del Auto de procesamiento, es preciso arbitrar un momento procesal garantizador de que nadie va a ser sometido a un Juicio oral sin fundamento. Momento garantizador o filtro de acusaciones infundadas (…) y para corregir los posibles errores del Juez, también objetivo e imparcial, se arbitra en la Ley un sistema de recurso, aquélla debe prever un mecanismo que remedie los posibles errores del Fiscal al evaluar los elementos que dispone para ejercer la acusación”.

Es claro,  en consecuencia, que la  fase de instrucción no sólo tiene por objeto la preparación de la acusación sino también, en su caso, la evitación del juicio al que se sometió a inicial investigación,  eludiendo lo que ya hemos dicho y se ha venido a conocer como “pena de banquillo” y  que el Tribunal Constitucional, en la STC 186/1990 ha denominado la penalidad de la publicidad del juicio oral.

Se debe exigir al Auto que transforma e incoa el Procedimiento Abreviado, que contenga una relación de hechos objetivos y de aspectos fácticos indiciarios que permitan una adecuada y suficiente subsunción en el tipo penal.   Como declara la  STS Num. 357/2006, de 25 enero, el Auto de transformación a Procedimiento Abreviado es el equivalente procesal del Auto de procesamiento en el sumario ordinario[…] En definitiva, al igual que en el Auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso.

Se trata, en definitiva, como ya se ha dicho, de un filtro procesal que debe de evitar acusaciones infundadas, sobre hechos inexistentes o ausentes de racionalidad indiciaria, meramente especulativos y/o hipotéticos, que si bien pudieron servir para  iniciar una línea de investigación, resultarán insuficientes para fundar una imputación.

Los indicios de criminalidad en este estadio procesal deben ser racionales y presupuesto de la racionalidad de la imputación es que se apoyen en hechos no controvertidos, aunque a ellos se llegue por un proceso inductivo, pero los indicios no pueden basarse a su vez en indicios o meras conjeturas. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23) en su  Auto núm. 309/2017 de 11 de abril, aborda con rigor la cuestión, concluyendo que solo procede la continuación del procedimiento conforme al art. 779.1.4 LECrim si “está justificada de forma suficiente” la comisión del delito, razonando: “La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. ¿Qué significa “justificación suficiente” de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los “indicios racionales de criminalidad” mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y, por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales”.

 Este juicio provisorio y de racionalidad de suficiencia indiciaria, en múltiples ocasiones, está ausente en la decisión conclusoria del Auto de incoación del Procedimiento Abreviado, actuándose por mero impulso de la petición acusatoria, obsequioso con ésta y carente del necesario juicio de valor que se exige al Juez, como garante de dicha finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral, que es la que da título a estas reflexiones: evitar la penalidad de un juicio público.