Socio profesional Domingo Monforte Abogados Asociados

Publicado en la Revista Inmueble el 2 de julio de 2018.

Vicente Soler Monforte. Abogado. Domingo Monforte Abogados Asociados.

Es necesario realizar una brevísima introducción sobre el complicado mundo de las servidumbres para poder desarrollar posteriormente este artículo sobre la acción negatoria de la servidumbre de paso.

Y digo complicado mundo de las servidumbres porque es una materia de complejo estudio y enrevesada aplicación judicial, que obliga a los profesionales a su estudio, cada vez, prácticamente desde cero.

Por si no fuera poco, a la complicada materia, se une que los procesos judiciales en los que se discute sobre las servidumbres, tanto para su declaración como para su negación, son procedimientos en los que, por lo general, hay un componente emocional que aporta una tensión añadida a la procesal, pues el pleito es caldo de cultivo propicio para que afloren rencillas acumuladas durante años y complejas relaciones de vecindad.

Con estos ingredientes, no es difícil imaginar el duro trago que para muchos abogados supone enfrentarse con las servidumbres.

La palabra servidumbre indica la idea de sujeción, de sometimiento para provecho de alguien o de algo. La servidumbre en su aspecto pasivo es un gravamen; en su aspecto activo, en cambio, es un derecho. Si bien es cierto que el nombre servidumbre evoca más el aspecto pasivo que el activo.

Las servidumbres se encuentran reguladas en los artículos 530 y siguientes del Código Civil y se trata de derechos reales consistentes en el gravamen impuesto sobre un predio en beneficio de otro que pertenece a un dueño distinto.

El que soporta la servidumbre es el predio sirviente, y se conoce como predio dominante al que tiene constituida a su favor la servidumbre.

Suponen, por tanto, un límite al principio de libertad de la propiedad que se presume libre de cargas y gravámenes.

Existen las servidumbres legales (establecidas por la propia ley) y las voluntarias (aquellas constituidas por voluntad de los propietarios).

También se distinguen entre continuas o discontinuas, según requieran de una acción del hombre o no para ser usadas.

Otra distinción se establece entre las aparentes, cuando están continuamente a la vista, o no aparentes, cuando no presentan ningún signo exterior.

Por último, se distingue entre las positivas, aquellas que imponen al dueño del predio sirviente dejar hacer alguna cosa al dueño del predio dominante, y las negativas, que prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo que podría hacer de no existir la servidumbre.

Por otro lado, la acción negatoria es aquella que puede ejercitar un propietario para que se declare judicialmente que el bien del que es titular no está sujeto al gravamen que le atribuye un tercero.

La acción negatoria es una acción que se utiliza con carácter general, pero especialmente, se ejercita frente a aquéllos que intentan hacer valer una servidumbre a su favor por aquel que ve limitado su derecho de propiedad.

Entre las distintas servidumbres que establece el Código Civil se encuentra la de paso. El artículo 564 del Código Civil dispone que el propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas (fincas), previa la correspondiente indemnización. Fue copiado del art. 682 del Código de Napoleón que establece que puede reclamar la servidumbre de paso “le propietaire dont les fonds son esclavés et qui n’a acucune issue sur la voie publique”.

De esta definición queda claro, una vez más, el eminente carácter agrario que destila nuestro añejo Código Civil.

Se trata, en este caso (finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público), de una servidumbre forzosa o de carácter legal, por lo que su constitución es obligatoria, cuando se dan los supuestos que prevé la norma.

Dejando aparte estos casos, la servidumbre de paso que no se encuentre en estos supuestos, será una servidumbre voluntaria.

En definitiva, la servidumbre de paso es el derecho de pasar por un fundo ajeno.

En Derecho romano, se señalan las de paso (iter, actus, via), como las servidumbres prediales más antiguas junto con las de acueducto, las cuales son al mismo tiempo en dicho derecho las servidumbres rústicas por excelencia.

La servidumbre de paso es una servidumbre discontinua y aparente y, como tal, únicamente puede adquirirse en virtud de título, tal y como establece el artículo 539 del Código Civil. Siendo indispensable, además, que en el convenio donde se establezca el derecho limitativo del dominio conste de manera clara e inequívoca el propósito de los otorgantes de constituir el gravamen y, en caso de duda de la voluntad de los otorgantes, operará siempre la presunción de libertad de la finca, por lo que la esencia del título al que se refiere el artículo 539 del Código Civil requiere un pacto o acuerdo de voluntades expreso entre los propietarios de los fundos implicados.

El título solo puede suplirse, de conformidad con el artículo 540 del Código Civil, por la Escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por Sentencia firme.

No obstante, la jurisprudencia también establece que, en virtud de la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, ha quedado abierta la posibilidad de acudir a la prescripción inmemorial como modo de adquisición de las servidumbres discontinuas (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre 1955, 3 de julio 1971, 15 de febrero 1989 o 12 de junio 1995), siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del Código Civil o, al menos, se hubiera iniciado en ese tiempo (tal y como determina el artículo 1939 del Código), exigiéndose, en cualquier caso, que el uso o ejercicio de la servidumbre comenzase con anterioridad a la promulgación del Código (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo 1993).

La inexistente servidumbre de paso es más frecuente de lo que pueda parecer. Pensemos en la multitud de solares que la crisis ha dejado sin edificar junto a zonas ya edificadas y en un “paso vicioso” que se haya producido para una mayor comodidad de acceso a determinadas zonas o fincas que discurra por otra finca sobre la que no se ostenta ningún derecho.

Si el propietario de la finca por la que se accede requiere a quien utiliza dicho paso y este no cesa en su utilización, deberá presentarse frente a quien ilegítimamente hace uso del acceso la correspondiente acción negatoria de servidumbre.

Para el éxito de la acción negatoria deberá acreditarse el título de propiedad de la finca sobre la que discurre el “paso vicioso”, propiedad que se presume libre, así como la perturbación sobre el goce del derecho de propiedad.

Y deberá ser la parte demandada quien tenga que probar la constitución de la servidumbre, esto es, por un negocio jurídico que legitime su ejercicio (título), por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por la prescripción inmemorial.

En el reglaje procesal de la prueba bastará la falta de prueba de la demandada para la estimación de la acción negatoria, la declaración de inexistencia de la servidumbre de paso sobre la finca del actor y la consecuente condena al demandado a estar y pasar por dicho declaración y a abstenerse de realizar actos que perturben el derecho de propiedad del demandante.

Convendrán conmigo las múltiples posibilidades de defensa y ataque que requieren de dotar generalmente de contenido pericial la investigación, que debe tener siempre presente su origen: habrá que averiguar si procede de un uso inmemorial, de un título voluntario o de imposición de la ley.