Todo empezó, en el marco de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores frente a entidades bancarias, con la Sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO de fecha 23 de diciembre de 2015. Ésta apuntaló la idea confirmando la declaración de nulidad -por abusiva- de la cláusula que en contrato de préstamo hipotecario imponía al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario por contravenir la Ley. En concreto, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, manteniendo que lo era el prestamista al ser el principal interesado en la documentación e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, pues de ese modo constituye la garantía real y obtiene un título ejecutivo.

Sin embargo, la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPREMO continuó  con su criterio, que ya constituía su Jurisprudencia constante, con el que interpretaba las normas tributarias de aplicación en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados era el prestatario, entendiendo que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo provocaba que el único sujeto pasivo posible fuera el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1 LITPAJD.

Y la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal siguió dicho criterio en materia de cláusulas abusivas en Escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, cuando en dos casos concretos en los que se sometía a enjuiciamiento lo relativo al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sendas Sentencias nº 147 y 148, de 15 de marzo de 2018, se remitió a esa Jurisprudencia constante de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo que establecía que: en la constitución del préstamo el sujeto pasivo del impuesto lo era el prestatario (quien recibe el préstamo), respecto al timbre de los documentos notariales el impuesto correspondiente a la matriz se abonaría por partes iguales y el correspondiente a la expedición de copias por quien las solicitase.

Sin embargo, ahora, la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPREMO, en su Sentencia nº 1505/2018, de fecha 16 de octubre,  de 2018, ha cambiado de criterio, y:

1) Declara que el  sujeto pasivo en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario, no el prestatario.

Ello implica acoger un criterio contrario al sostenido por la Jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha y, por ello, supone modificar esa doctrina jurisprudencial, ya anterior.

2) Anula el nº 2 del art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por considerarlo contrario a Ley en su expresión que contiene de:  “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Para ello, considera que este art. 68.2 del Reglamento no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorgaba hasta ahora la Jurisprudencia, que modifican con esta Sentencia,  sino que constituye un exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo.

Así la Sala 3ª cambia de criterio en esta materia que afecta a un gran número de situaciones y tiene una importante trascendencia social, y, en síntesis, llega a su decisión y conclusiones, por los siguientes motivos:

1) El Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la Escritura notarial es inscribible en un Registro Público, y lo que se inscribe es la hipoteca y no el préstamo.  Y de los dos negocios que integran el acto jurídico complejo de un préstamo hipotecario, el de hipoteca es el principal a efectos de este impuesto, porque el hecho gravable es el acto o contrato inscribible en el Registro.

2) La base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Así, la hipoteca es el principal y único aspecto tenido en cuenta para el gravamen, y sobre estos extremos inscritos podrá el acreedor ejercitar su acción.

3) Que el sujeto pasivo es el acreedor hipotecario se colige de la correcta interpretación del  art. 29 LITPAJD , al establecer que “será su sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

La expresión “en su defecto” no solo puede ir referida a aquellos supuestos en los que no pueda identificarse un “adquirente” del bien o derecho, sino también a aquellos otros  en los que no puede determinarse con precisión quién ostenta tal condición. Y en este punto, la Sala utiliza como criterio hermenéutico complementario la figura del “interesado” de este art. 29, concluyendo que el beneficiario del documento es el acreedor hipotecario, pues él, y solo él, está legitimado para ejercitar las acciones privilegiadas que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Y solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca, como  elemento determinante de la sujeción al impuesto, pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

Con ello, es previsible que en sus próximas sentencias la Sala 1ª de lo Civil, ya sea en materia de cláusulas abusivas ya sea en otras materias de su competencia, siga este criterio de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo al ser la competente en materia tributaria.

La sentencia ha sido bloqueada por el Presidente de la Sala de lo Contencioso D. Luis María Díez-Picazo, que acordó unas horas después de su publicación que el Pleno de la Sala revise el criterio -por razones sociales y económicas- de que, como se ha expuesto precedentemente,  sean las entidades financieras y no los clientes los que afronten el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, es decir, el principal gasto en la constitución de una hipoteca.

Esta revisión tendrá lugar el próximo 5 de noviembre cuando se reúna el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Los magistrados podrán decidir:

  • Que se reitere el criterio reflejado en la Sentencia de 16 de octubre, lo que abre la puerta del reintegro por vía tributaria;
  • Que se opte por la premisa anterior y, en consecuencia, se mantenga como sujeto pasivo al prestatario, es decir, al particular, tal y como se ha venido haciendo.
  • O, en último lugar, que se acepte el nuevo criterio pero sin efectos retroactivos, de forma que a partir de ahora sea el banco quien abone el impuesto.

En cualquier caso, tras la publicación de la nota del Presidente de la Sala, la incertidumbre sobre a quien corresponde pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la firma de una hipoteca se mantendrá, al menos, hasta el próximo día 5.

No obstante, si usted está en una situación en la que puede considerarse acreedor del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados abonado en el momento de constitución del préstamo hipotecario, fuera en el tiempo que fuera, en DOMINGO MONFORTE Abogados Asociados de inmediato se le hará una valoración para la  espera o puesta en marcha de la reclamación de procedencia.