Abogada Domingo Monforte Abogados Asociados

Artículo publicado en diario La Ley el 8 de marzo de 2018 Carolina Navarro, abogada especializada en Derecho de Familia de Domingo Monforte Abogados Asociados.

El establecimiento, por parte del Juez, de un tipo u otro de custodia para los hijos depende de la ponderación de una serie de criterios. Éstos no aparecen a modo de listado cerrado en el Código Civil sino que ha sido la Jurisprudencia de nuestros Tribunales la que ha venido configurando una suerte de enumeración de factores clave a valorar a la hora de decantarse por un determinado régimen de guarda y custodia.

Así, entre otros elementos como las aptitudes personales de cada uno de los padres, el cumplimiento de sus deberes en relación a los hijos, la distancia entre los respectivos domicilios de éstos, sus horarios laborales o el resultado de los informes psicológicos que se hubieran podido practicar, ocupa un lugar preponderante la voluntad de los hijos. Estos criterios han sido reconocidos, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010.

Los deseos manifestados por los menores influyen, pues,  en gran medida en la determinación de la guarda y custodia. El artículo 92.6 del Código Civil y el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen la posibilidad de que el Juez, antes de acordar el régimen de guarda y custodia oiga al propio menor si éste tuviera suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años.

De este modo, la voluntad de estos menores deberá ser escuchada por el juez durante la exploración judicial. Un trámite en el que el Juzgador, deberá dilucidar si la voluntad manifestada por el menor es autónoma, firme y decidida o, por el contrario, resulta caprichosa o influenciada por alguno de los padres o por terceros.

Es frecuente que los hijos se dejen llevar por su propia comodidad o interés en el momento de elegir a uno u otro de los padres para la convivencia. Situaciones que son muy frecuentes en el caso de los adolescentes.

Éstos se encuentran en una etapa complicada de su desarrollo y en muchas ocasiones dan prioridad al progenitor que se mantenga en la vivienda familiar por el mero hecho de estar más cerca de sus amigos, a aquel de los dos que sea más permisivo autorizando sus salidas o simplemente a quien lleve a la práctica un modelo educativo menos estricto.

En el caso particular de los menores próximos a cumplir la mayoría de edad, esto es, a partir de los 16 años, se aplica con mayor intensidad el criterio de la voluntad manifestada por el hijo en la determinación del régimen de custodia que le resulta más adecuado. Y ello porque se les presume un grado de madurez propio de la mayoría de edad legal. En esta línea se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia, entre otras, en su Sentencia de 12 de mayo de 2014.

Tal es la relevancia que se otorga a las manifestaciones del menor que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de octubre de 2014, acuerda la nulidad de oficio de la Sentencia recurrida en casación y ordena retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 profundiza en la importancia de la adecuada valoración de estos deseos, haciendo hincapié en que el régimen de guarda y custodia que finalmente se establezca, debe concebirse como una forma de protección a los menores y no como un sistema de premio o castigo a alguno de los cónyuges por su actitud.

Ello no obstante, la realidad de nuestros Tribunales es que cuando se dirime la guarda o custodia de un hijo mayor de 16 años, el Juez opta la mayoría de las veces por establecer el sistema escogido por el menor durante su exploración. Sin embargo, esta decisión no debe ser, en ningún caso, automática, sino que la voluntad manifestada por el hijo deberá ponerse en relación con el superior interés de éste –que puede coincidir o no con sus deseos- considerando tal voluntad como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas familiares al principio general del favor filii.

Como decíamos, la voluntad manifestada por el menor únicamente constituye un factor decisivo cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivas y no a meros deseos caprichosos o a la influencia de uno de los padres.

En relación a ello, destacamos por su claridad la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre la Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, que establece que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor “hay que tener en cuenta no solo lo que literalmente diga, sino también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que, en ocasiones, sus declaraciones están mediatizadas”.

Precisamente en relación con este aspecto, debemos hacer referencia a una práctica que ocasionalmente nos encontramos en nuestros Juzgados, como es el intento de “esquivar y desoír” pronunciamientos judiciales no ajustados a los deseos del menor adolescente, mediante la solicitud de su emancipación. Así, esta dudosa fórmula pretende evitar el cumplimiento de regímenes de guarda y custodia u otras medidas dictadas en el seno de un procedimiento de familia que no sean del agrado del hijo.

El artículo 169 del Código Civil establece que la patria potestad finaliza como consecuencia de determinadas circunstancias, entre ellas, de la emancipación del hijo. En el caso de los mayores de 16 años, en aplicación del artículo 320 del mismo texto legal, éstos pueden solicitar judicialmente la emancipación, ya que una de las causas para que se les conceda es justamente que los padres vivan separados.

De este modo, si el Juez autoriza la emancipación, el hijo dejará de estar sometido, por un lado, a la patria potestad de sus padres y, por otro lado, como consecuencia intrínseca de la extinción de ésta, quedarán sin efecto para él las medidas establecidas en el marco de la separación o divorcio de los padres. No obstante, la actitud vigilante del juez que deberá dilucidar la verdadera intención del menor, a menudo pone fin a esta vía.

En definitiva, debemos considerar el deseo de los hijos como una circunstancia esencial capaz de fundamentar unas eventuales medidas relativas a su guarda y custodia, sobre todo en el caso de hijos en edad adolescente. Y ello debido fundamentalmente a la relevancia de su voluntad como elemento básico a la hora de arrojar luz sobre el régimen más conveniente para su superior interés, desarrollo afectivo y protección integral. Eso sí, pese a tal preponderancia, el Juzgador deberá aplicar las cautelas necesarias para confirmar que esta opinión no resulte caprichosa ni esconda ningún otro tipo de intereses.