Publicado en la revista Smarteca, del Diario La Ley. 1 de diciembre

ABSTRACT

El autor realiza un estudio evolutivo de la estafa y del nuevo patrón de medida del engaño. La corriente actual suaviza y relatviza las exigencias potenciales del engaño que, antes, requerían de un plus de intensidad y de maquinación artificiosa, para que fuera penalmente relevante y que, ahora, le darían la cualidad de bastante, por otro básico de mera suficiencia ajustada a la realidad social económica y convivencial.

El adjetivo indefinido socio inescindible del engaño de “bastante” que tipifica el delito de estafa, esta siendo objeto de una revisión conceptual tendente a la readaptación y relativización del término, en el enjuiciamiento de las defraudaciones.

 La Sentencia [Sala 2ª] 135/2015 proclama abiertamente el abandono de una corriente jurisprudencial clásica y continuista que exigía la autotutela y un actuar medianamente diligente y no desidioso. Y así categoriza que en el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal. Sobrepone el valor de la buena fe en que se deben desenvolver las relaciones sociales y mercantiles que conlleva un margen de confianza en los demás, que se estima, son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. Mostrando el rechazo a la doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo.

Desde el Derecho Romano, en el que este delito recibía el nombre de stellionatus y requería, el llamado estelionato, de la magna et evidens callidista, que se traducía en el vencimiento autotutelar del diligente padre de familia, que empleaba el tratadista clásico Giuliani, al definir la estafa como “cualquier impostura dirigida a obtener un lucro indebido, apto para engañar y causar un perjuicio al diligente padre de familia” y que Liszt afina al definirla como “lesión patrimonial con intención de lucro, realizada mediante un engaño astuto”. Esta era también la teoría de Carrera, dicho autor, aplaudiendo una sentencia del Tribunal francés de Casación, sostenía que el fraude no debe consistir en simples palabras embusteras, sino que, para que constituya delito, es preciso algo material, una mise en scène, un hecho exterior o la intervención de una tercera persona que de crédito a las palabras. Lo que propiciaba la distinción entre mentira y artificio. La mentira, se decía, no es delito porque nadie cree fácilmente en las palabras del otro, y si cree, que se eche la culpa a si mismo y espere de los Tribunales civiles la reparación del daño. Pero el artificio, cuando no se trate de una burla inocente, sino de un injusto despojo, reúne las condiciones objetivas de delito. Permítaseme  que cierre este círculo histórico y me valga, para establecer en el derecho antiguo los criterios de separación entre el fraude civil y el fraude criminal, de un ejemplo famoso de mise en scène narrado por Cicerón.

Pitio de Siracusa consiguió obtener de Cayo Canio, caballero romano un alto precio por una villa de su propiedad haciéndole ver muchos pescadores, colocados por el expresamente, para hacerle creer que aquella costa, donde nadie pescaba, era la más rica en pesca de todos los contornos de la ciudad. Aquí hubo una astucia finísima, un aparato escénico de los más lisonjeros y, como resultado un precio superior al justo, un daño de importancia y, sin embargo, se decía, a priori, aquí es insostenible la existencia de delito. Desarrollando esta afirmación en base a que aún suponiendo, en efecto, la hipótesis más verosímil; la de que el caballero romano habría comprado la villa aun cuando no se le hubiese hecho creer en la abundancia de peces en el mar adyacente, y que está circunstancia no haya sido más que un accesorio apto para elevar el precio, entonces tendríamos un contrato afecto al dolo incidente, según el lenguaje de los civilistas, pero no del dolo principal, que es el dolus dans causam contractui.  Canio habría tenido una acción para el resarcimiento del daño, no para la resolución del contrato. Ahora, ¿ Como puede existir el delito de fraude en un contrato válido, en un contrato garantizado por la ley? Y concluía: “He aquí como con el fin de inducir a otros a error y de enriquecerse en perjuicio suyo, pueden inventarse las maquinaciones más ingeniosas sin incurrir en sanción penal.”

La evolución del engaño penalmente relevante que exigía una cierta cualificación o entidad, para lo que, deberían contener un “plus” de intensidad y maquinación artificiosa, que es lo que daría la cualidad de bastante-Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo de 1995 que habla incluso de un dolo bueno, lo vemos claramente superado, pues dicho criterio de distinción, se sostenía y estaba  justificado  en  la cultura capitalista que entendía que no deben ponerse trabas para el desenvolvimiento de los negocios, en los que un disimulo, un cierto grado de inexactitud o desviación de la verdad para maximizar el beneficio, eran engaños socialmente aceptados, debilitándose en dicha progresión la vencibilidad del engaño que negaba la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa bajo el patrón de que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado un cumplimiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

El derecho penal actual mide la relevancia penal del engaño en la mera suficiencia, sin necesidad de que el bastante sea asociado a sus sinónimos conceptuales de sobrado, asaz o harto, esto es, su transcendencia penal, se mide en función de las circunstancias fácticas y personales del caso y victima concretos, de modo que sea admisible que por tales circunstancias el engaño fuera creíble por el sujeto pasivo. Y en cuanto a la exigencia del comportamiento tendente a su evitación, la sentencia con la que iniciábamos estas reflexiones, es muy esclarecedora de la mutación a la básica suficiencia, al  suavizar las barreras de autoprotección, que posibilita a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contario,-se afirma- se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes , las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de protección.”

En definitiva, a mi juicio hay un nuevo modulo socioeconómico de medida del engaño que en no pocas ocasiones, se hará depender del tacto jurídico del Tribunal sentenciador.