Publicado en la revista AJA-Actualidad Jurídica Aranzadi el 3 de julio de 2018.

José Domingo Monforte. Socio-director de Domingo Monforte Abogados.

El orden en el que deben practicarse las pruebas en el juicio oral, como sabemos, está predeterminado en el art. 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, se practicará la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente.

Se reserva una facultad el Presidente del Tribunal sobre la decisión de alterar el orden de las pruebas, que queda condicionada a lo dispuesto en el citado precepto en su párrafo tercero: “cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad”.

La LECrim, no regula el interrogatorio de los acusados en juicio, el usus fori hasta ahora consolidado sitúa la declaración al comienzo del juicio, que suele ser el momento procesal que interesan el Ministerio Fiscal y las acusaciones.

El modo y orden de practicar las pruebas en juicio sigue respondiendo al modelo de la redacción decimonónica de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [RD de 14 de Septiembre de 1882]. Esta práctica forense, de seguir el orden que establece el Ministerio Fiscal  tiene sus antecedentes en la época de la entrada en vigor de la LECrim- [STS de 19 de Mayo, 28 y 30 de junio de 1883 e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo]. Sus partidarios apoyan esta dinámica judicial en que contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio y evitar esfuerzos probatorios sobre elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que finalmente puedan ser eventualmente admitidos por los acusados, unido a que los escritos de calificación provisional de las defensas suelen ser, por lo general, planos limitándose a negar los hechos.

Sin embargo, en la práctica forense  cada vez con  más frecuencia se viene planteando, como cuestión previa,  que el interrogatorio del acusado debe practicarse una vez practicadas todas las pruebas en el plenario, de forma que pueda reaccionar, en el ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que ofrecieran aquéllas. Petición que se sustenta bajo el razonamiento que aporta la STS 726/2016, de 4 de Octubre, que parte de la ausencia de regulación del interrogatorio del acusado en el plenario, para concluir que  “entra dentro de la lógica, si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intentará una vez practicadas las pruebas, de forma que pudiera reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieren resultado de aquellas”.

Sin embargo, la cuestión sigue siendo polémica, la STS 259/2015, de 30 de Abril, trató ampliamente la cuestión, haciendo alusión, a su vez, a la Sentencia núm. 309/2009, de 17 de marzo. Y entendiendo “que el derecho de defensa de los acusados queda suficientemente garantizado con su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles, sin olvidar que en cualquier caso se les reconoce su derecho a la última palabra, siendo en consecuencia quienes en cualquier caso intervienen en todo juicio tras la práctica de la totalidad de los medios de prueba” concluyendo que: “Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECRIM.”. Criterio en el que igualmente se apoya  la STSJ 2/2017, de 8 de Febrero de 2017, cuando aborda en su Fundamento  Octavo -Trascendencia social- la alteración del orden de intervención.

Añade más polémica doctrinal a la cuestión el voto particular de la Sentencia de la Secc.2ª de la Audiencia Provincial de Navarra Sumario 426/2016, de 20 de Marzo de 2018,  con un desarrollo argumental de excelente factura jurídica, que puede sintetizarse en:

  • Conforme al art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales y el art. 24 CE, la declaración del acusado, en cuanto permite ser oído en juicio, constituye en primer lugar y ante todo un derecho fundamental y un derecho o medio de defensa y solo en tercer lugar constituirá un medio probatorio, por lo que, desde el punto de vista lógico, no parece razonable postergar las dos primeras condiciones a la tercera.
  • El debate procesal debe desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba. Por ello, que tanto acusador como acusado ostenten esa misma garantía no comporta que sean iguales en garantías, ante la desigualdad de los intereses que arriesgan en el proceso penal que no es un mecanismo de solución entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que “el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto del proceso” [ SSTC 41/1997 de 10 de Marzo 7 285/2005 de 7 de Noviembre]. El derecho a la presunción de inocencia es la principal manifestación constitucional que protege a la persona frente a la reacción estatal sancionadora y constituye un principio cardinal del Derecho Penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal.
  • El silencio no permite solventar la insuficiencia de prueba de cargo. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo “suficiente” para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como argumento a falta de mayores explicaciones por las explicaciones del acusado. En consecuencia y en conclusión, al interrogatorio del acusado debe preceder la práctica totalidad de la prueba de cargo propuesta por las acusaciones, pues solo de esta manera, -se dice- con pleno conocimiento de causa y debidamente asesorado por su dirección letrada, y conforme a la estrategia defensiva que este considere más oportuna, podrá ejercer con plenitud su derecho a guardar silencio, lo que, en caso contrario, solo podría ejercer aventurándose a que luego las pruebas de cargo arrojen algún resultado respecto del que hubiera sido más conveniente para su defensa dar alguna explicación.

Comparto plenamente  que el ejercicio de opción de la defensa estratégicamente más beneficioso  para el acusado es alterar el orden e interrogar al acusado una vez que se han practicado la totalidad de pruebas en plenario. En ese momento procesal  el acusado estará en condiciones de optar por su silencio o someterse al interrogatorio en el juicio utilizando esta facultad como medio de defensa y derecho fundamental del acusado.

Sin embargo, la reciente STS de 17 de Mayo de 2018 parece cerrar la discusión al seguir  la línea argumental de la precedente Sentencia, ya comentada, de 30 de Abril de 2015, tratando de práctica judicial minoritaria la que posibilita la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado al final, dándole la posibilidad de adaptar sus respuestas según lo que mejor convenga a la tesis de su defensa, advirtiendo de la pérdida de credibilidad que esta declaración puede conllevar y reafirmándose en que, hasta la fecha, la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no han extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final del juicio.

El legislador perdió la oportunidad de abordar esta cuestión en la profunda reforma de la LECrim [3/2015, de 5 de Octubre] y el criterio del Tribunal Supremo es seguir con la dinámica  de que el juicio comience con el interrogatorio  y termine dando la palabra  a los acusados.