Publicado en Legal Today el 18 de abril de 2018.

Jesús Asencio Fabra. Abogado laboralista. Domingo Monforte Abogados Asociados.

 

La gestión privada de la sanidad pública en nuestro país comenzó con la aprobación de la Ley 15/97 de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud. Este modelo normativo permitía que las empresas concesionarias corrieran con los gastos de construcción de esos centros hospitalarios a cambio de la gestión por un número determinado de años y el pago de una cantidad de dinero por habitante y año.

Nacía así el modelo la gestión privada de la sanidad pública en España, y una nueva forma de gestión del sistema nacional que posibilitaba el desarrollo de esos centros sanitarios sin acudir al erario público.

No tiene este artículo intención de valorar qué modelo de gestión sanitaria es más beneficioso para el ciudadano, pero sí evaluar jurídicamente la situación laboral de los trabajadores tras una situación de reversión pública en el modelo de gestión.

Y es que ya se han anunciado los primeros procesos de reversión pública, es decir, que la gestión de los centros sanitarios no quede en manos de empresas privadas. Esto ha generado un problema para la administración pública, que tendrá que suceder en los contratos de trabajo y convertir a los trabajadores en indefinidos no fijos de la administración pública.

Previsiblemente para los procedimientos de reversión se elegirá la figura del indefinido no fijo, vía Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, para que los trabajadores continúen prestando sus servicios en el seno de la administración pública, fórmula de alto riesgo para que éstos finalicen su carrera profesional dentro de la sanidad pública sin acceder a una plaza bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La figura del indefinido no fijo es de creación jurisprudencial. Nace ante un uso abusivo de la contratación por parte de la Administración Pública pero no tiene previsión legal. Además, por todos es conocido, que el acceso al empleo público debe hacerse con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la condición de indefinido no fijo en ningún caso puede asimilarse al de un funcionario de carrera, tal y como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo 234/1998, fallada en casación para la unificación de doctrina en el siguiente sentido: “El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas”.

Que los servicios públicos han de ser prestados por funcionarios de carrera es uno de los pilares de nuestro ordenamiento jurídico, así como una exigencia constitucional. Así, el título II del EBEP (Estatuto Básico del Empleado Público), ya establece en su Artículo 9.2 que: “en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos” limitando la existencia de funcionarios interinos a razones de necesidad y urgencia y con una duración máximo de tres años, según establecen los Artículos 10 y 70 del mismo cuerpo legal.

Por ello, la figura del indefinido no fijo está avocada a su abolición y el gobierno ya ha establecido en los PGE (Presupuestos Generales del Estado) del 2017 una exigencia de responsabilidad en las administraciones públicas para la utilización de la contratación laboral, de forma que éstas no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

El procedimiento de despido a seguir y las consecuencias indemnizatorias han sido fijadas de forma pacífica a raíz de las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (Asuntos de Diego Porras, Pérez López y Castrejana López), situación que se reforzado en nuestro ordenamiento a través de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2017 y de 09 de Mayo de 2017.

Así, la extinción del contrato de un indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza es asimilable a las circunstancias objetivas previstas en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores para justificar un despido por causas objetivas, por lo que el despido deberá seguir los trámites y formalidades previstas en el Artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores so pena de incurrir en una improcedencia del despido por defecto formal (Por todas, TS 24-9-12 y  TS 27-9-12).

Ello, les garantiza a los trabajadores un mínimo indemnizatorio al que tendrán derecho y que ya no será la indemnización prevista en el Artículo 49.1, letra C) del Estatuto de los Trabajadores (12 días por año), por entenderse insuficiente, sino que tendrá que ser la prevista para los trabajadores fijos que ven extinguido su contrato por una causa objetiva, esto es,  20 días de salario por año de servicio hasta el tope de 12 mensualidades.