Publicado en la revista Economist & Jurist el 18 de septiembre de 2018.

José Domingo Monforte. Socio-director de Domingo Monforte Abogados Asociados.

La crisis financiera, el abuso de las condiciones y cláusulas contractuales bancarias, ha silenciado ciertas prácticas en las relaciones aseguradoras. La regulación del contrato de seguro mantiene su vocación tuitiva para con el asegurado, proclamada en el art.3 de la Ley de Contrato de Seguro. Me propongo abordar, siquiera en forma sintética, la mala praxis que, con excesiva frecuencia, se da en los incrementos de prima, especialmente  en los seguros de salud.

El seguro se propone y oferta con toda clase de ventajas y con el escaparate comercial ampliado de protección, atención y salud. Captado e integrado el cliente dentro del sistema contractual de aseguramiento y cartera no es infrecuente que se produzcan incrementos de la prima, en la vida contractual del seguro, cuya primera noticia sea el cargo bancario.

Las condiciones generales del contrato de seguro suelen incluir -por lo general- un condicionante contractual análogo o similar al que seguidamente  transcribiré en lo que se refiere y afecta a duración, pagos y cláusula de prórrogas con ajuste de primas “….podrá modificar, en cada renovación, la red concertada, los servicios, franquicias y descuentos y la prima anual de acuerdo a criterios de suficiencia de primas y cálculos técnicos actuariales basados en tramos de edad, costes de los servicios e innovación tecnológica. Las tarifas de primas actualizadas, calculadas por XXX Seguros, previamente comunicadas, obligarán a la fecha de cada renovación”.

Es evidente que estamos ante una facultad del asegurador, que surge de una serie de operaciones complejas, criterios actuariales y elementos internos del asegurador, tendentes a la rentabilidad de su actividad y plenamente desconocidos por el cliente asegurado cautivo.

El sistema de ajuste de la prima por cualquiera de las causas que se reglamentan en el contrato (variaciones en la estructura del colectivo asegurado o modificaciones individuales de riesgo, cambios de edad, modificaciones de la tarifa aseguradora debida al incremento de costos, aplicación de los capitales máximos asegurados en el caso de reembolso de gastos) se sujeta a la comunicación, al Tomador del Seguro o al Asegurador, del incremento de la prima para la siguiente anualidad y se le ofrece la posibilidad de optar entre la continuidad del seguro al término de la anualidad en curso o la rescisión mediante escrito dirigido a la entidad aseguradora.

La comunicación del incremento de la prima, pese a que resulta indiscutible que la carga de la prueba del  incremento corresponde a la entidad aseguradora, se realiza de forma poca garante, mediante envíos, por lo general gestionados por terceros en ocasiones como mero correo comercial, pese a la relevancia sustancial que en la relación jurídica se otorga al incremento, no siendo un elemento accesorio.

En mi opinión, cuando se aplican estos incrementos prescindiendo de las reglas y garantías para su aplicación y se  abusa, en definitiva, de la condición dominante que ostenta la entidad Aseguradora, el Asegurado mantiene viva la acción de reintegro del incremento indebido, pese haber mantenido vigente el contrato de seguro y hasta el límite de cinco años, que es el plazo para su ejercicio [ex. Art. 23 LCS], que puede alcanzar el marco temporal para el  reintegro del incremento derivado de la posición abusiva de la Entidad Aseguradora, sin que pueda ser aplicable la doctrina de los actos propios que se sustentaría en haber admitido el pago bancario previamente domiciliado, criterio generalmente admitido entre otras por la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 13 de Diciembre de 2011  “….el pago de una cantidad indebida no supone admitir su procedencia…”.

Lo fundamento y razono en que se está en presencia de una acción de naturaleza contractual, amparada en la propia Ley 50/1981 de Contrato de Seguro, con sede en los artículos 1101, 1103 y 1104 del Código Civil,  que posibilitará la reclamación de daños y perjuicios soportados por el incumplimiento del asegurador de sus obligaciones contractuales, al haber incrementado sucesivamente las primas sin el consentimiento expreso del asegurado.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 15 Febrero 2001 (Sentencia nº 124/2001, EDJ 2001/1255), tuvo oportunidad de pronunciarse aceptando el extorno y reintegro de la prima al asegurado, estableciendo que estamos ante una acción de naturaleza contractual que dimana directamente del contrato de seguro. No se trata tanto de una “condictio indebiti” o condición indebida, que se enmarcaría en el cuasi contrato. Al ser, como se ha dicho, una acción que nace del contrato se posibilita la devolución de la prima indebidamente percibida por el Asegurador,  siempre que por parte del asegurado no haya existido dolo, fraude ni mala fe y concluye disponiendo: “… Por lo tanto, si la prima cobrada por la Aseguradora hubiera sido por una cantidad superior a la pactada, la obligación de pago de “Seguros C., S.A.” del exceso a “B., S.A.” tiene causa en el propio Contrato de Seguro suscrito…”.

Criterio que ha seguido la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de fecha 23 de febrero de 2015,  sosteniendo igualmente la  naturaleza contractual de la acción que tiene su origen en el contrato de seguro en virtud del cual se asumen obligaciones y si se incumplen o se cumplen defectuosamente nace la acción y el derecho a reclamar y obligar judicialmente a su cumplimiento.

Afinando más la cuestión y el derecho de reintegro del Asegurado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 Mayo de 2014 que transcribimos por su interés: (…)”sabido es que la fijación del importe de la prima no es un dato meramente accesorio, del que pueda prescindirse gratuitamente, en la medida en que afecta a la prestación fundamental que incumbe al asegurado y como tal aparece recogido en el art. 8.6 de la LCS (expresivo de que la póliza del contrato deberá recoger, entre otras indicaciones, el importe de la prima, recargos e impuestos) y 14 de la misma, en cuanto previene que el tomador del seguro está obligado al pago de la prima en las condiciones estipuladas en la póliza, de dónde deriva, sin necesidad de mayor esfuerzo interpretativo, la obligación recíproca del asegurador de reclamarla en las mismas condiciones (una de las cuales y quizás la principal, será la relativa a su importe cuantitativo). Nos hallamos, por todo ello, ante un elemento esencial del contrato que debe ser rigurosamente observado por la aseguradora. Pues bien, en el supuesto de litis, (…) Se produce, por tanto, un incremento, que si bien no resulta relativamente excesivo, si aparece huérfano de toda justificación, (…) En consecuencia ese aumento de la prima, operada de manera absolutamente injustificada, exigía un nuevo convenio de las partes (el art. 5 de la LCS, llega a afirmar que las modificaciones del contrato deberán ser formalizadas por escrito), por tratarse de una verdadera novación modificativa que, como se dijo afecta a un elemento contractual esencial, de suerte que al haber sido establecido unilateralmente por la aseguradora, sin previa notificación ni conocimiento del tomador del seguro, no podría imponerse a éste, por que en tal caso dejarla al arbitrio de uno de los contratantes la variación de las obligaciones pactadas prescindiendo del consentimiento del otro, lo que aparece vetado por el art. 1256 del CC.” Pronunciándose en este mismo sentido las Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 12 abril 2007, SS la Audiencia Provincial de Madrid de 21 junio 2012 (Sección 12 ª), de 4 octubre 2012 (Secc. 9 ª) y de 10 enero 2013 (Sección 11 ª. La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 14  marzo 2013 señala que “el argumento que a mayor abundamiento se inserta en la parte final del Fundamento de Derecho Segundo de la resolución de instancia sobre la interpretación del artículo 22 de la LCS es plenamente conforme a la jurisprudencia interpretativa. La actualización de la prima y la forma de efectuarla junto con el resultado, debe notificarse al asegurado y está sometida a la aceptación de la misma por tratarse de una condición esencial del contrato, de manera que la aceptación de la tesis de la apelante supondría tanto como dejar a la voluntad de la aseguradora la actualización de la prima con la correspondiente obligación de la asegurada de aceptarla cualquiera que fuera su cuantía. Lo expuesto, excluye la aplicación del art. 22 LCS en la forma pretendida por la apelante, sin que tampoco pueda sostenerse que los razonamientos de la sentencia dejen al arbitrio de la tan citada asegurada el cumplimiento del contrato y por ello vulneren el artículo 1256 del Código Civil .Estimo, con la jurisprudencia citada, que la falta de notificación del importe de la nueva prima por parte de la compañía al asegurado impide la aplicación del artículo 22 de la LCS. Para que pueda operarse la prórroga del contrato, es esencial que se mantengan las condiciones inicialmente pactadas y, especialmente, el importe de la prima, puesto que en caso contrario, cuando se incrementa el importe de la prima, no se está prorrogando el contrato, sino que se está modificando uno de sus elementos esenciales como es el precio a abonar por el asegurado, modificación que debe ser aceptada de forma expresa por las partes. (…) Así las cosas, es evidente que la notificación de la prima deviene esencial para que el asegurado pueda decidir libremente si el nuevo importe propuesto por la compañía para la siguiente anualidad es de su interés o conveniencia. La falta de esa notificación, practicada además con la antelación suficiente, priva al asegurado de la posibilidad de resolver el contrato en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro”

En esta misma línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 Diciembre 2015 (EDJ 2015/240381) que confirma cuando afirma que cuando se impone unilateralmente la modificación del precio del contrato, y este depende  exclusivamente de factores no objetivos o notorios que no están al alcance del asegurado, se deja la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes.

A mi juicio, y con ello concluyo, el derecho del Asegurado goza de plena protección sustentada en el propio sistema legal del contrato de seguro y nace el derecho de reintegro compensatorio de los incrementos indebidos durante la vigencia del contrato, acción que se ejercitable y abarca temporalmente el plazo de cinco años para su ejercicio.

Dichas prácticas abusivas, deben tener el efecto disuasorio de la condena por los  Tribunales, con la expresa imposición de costas para lograr la indemnidad del asegurado perjudicado.