socia Domingo Monforte Abogados Asociados

Recientemente cayó en mis manos un caso práctico que se planteaba a universitarios en la disciplina de derecho mercantil.

Me dedico al derecho  mercantil y mi especialidad es el derecho societario, y créanme, que el caso planteaba cuestiones que aunque técnicamente están controladas por un experto, el caso revestía de un a complejidad técnica que el acierto en sus respuestas convertiría al estudiante en maestro de la disciplina.

Vamos sin más al supuesto planteado:

“El Consejo de administración de la sociedad “Grupo financiero y de ahorro SA” viendo la necesidad de abrir nuevas vías de negocio y expandirse en el mercado inmobiliario, decide convocar una Junta extraordinaria para tomar medidas que permitan realizar tal expansión, que además pretenden que tenga vocación internacional.

Así, reunido el Consejo en sesión el 15 de agosto de 2017, acordó convocar una Junta general extraordinaria de accionistas. Asimismo, aprobó los informes que sobre las modificaciones estatutaria propuestas habían elaborado los consejeros a quienes se había encargado esa tarea.

A tal fin, la convocatoria de la Junta extraordinaria es anunciada en la página web corporativa de la sociedad el día 16 de agosto de 2017.

Su celebración esta prevista en el domicilio social el día 10 de septiembre, a las cuatro de la tare, en primera convocatoria, y si no se reúne el quorum suficiente, a la misma hora en segunda convocatoria 24 horas después; todo ello para someter a su examen y aprobación los asuntos comprendidos en el siguiente anuncio, cuyo orden del día se transcribe literalmente:

Orden del día

1.- Aumento de capital social, con emisión de nuevas acciones por valor de 10.000 euros, mediante aportaciones dinerarias y exclusión del derecho de suscripción preferente de los socios. Modificación consiguiente de la cláusula séptima de los estatutos sociales.

2.- Limitación de la libre transmisibilidad de las acciones al portador de la sociedad (procediéndose a modificar la cláusula novena de los estatutos). Dicha limitación consistirá en incorporar la exigencia de la autorización expresa de todos los socios para que éstas se puedan transmitir.

  1. Venta de un inmueble del que la sociedad es titular y que representa el 30 % del activo social.

4.- Traslado de la sede social al extranjero, a la vía Augusta núm. 30, de Roma, Italia

En Madrid a 16 de agosto de 2017

  1. Javier Guzmán

Presidente del Consejo de Administración.

No se hizo ninguna otra mención en el anuncio de la convocatoria.

A la primera convocatoria de la Junta, únicamente asistió el 45% del capital social con derecho a voto, por lo que se esperó al día siguiente, fecha en la cual se entendió constituida correctamente al presentarse el 25% del capital social con derecho a voto.

Los acuerdos se adoptaron por mayoría simple del capital presente o representado en la Junta.

  1. Felix González, un accionista con el 3% del capital social, que votó en contra de todos los acuerdos, decide impugnarlos.”

Como habrán observado, nos desenvolvemos en el marco normativo de la sociedad anónima.

Parece claro que al preguntar sobre los defectos formales de los que adolece el anuncio de la convocatoria de Junta publicada por los administradores,  el primero  y más evidente es la falta de respeto del plazo legal de un mes entre la convocatoria en la página web corporativa y su celebración (ex. Art. 176 Ley de Sociedades de Capital)

Además,  en la misma no se hace no se hace constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, (que además no consta que se haya redactado), y el informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos, requisitos que exige el  artículo 287 LSC.

A este vicio hay que añadir que, para justificar la exclusión del derecho de suscripción preferente, no consta que se haya elaborado por los administradores un informe en el que especifiquen el valor de las participaciones o de las acciones de la sociedad y se justifiquen detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones o por las nuevas acciones, con la indicación de las personas a las que hayan de atribuirse. Tampoco  se ha elaborado un  informe de un experto independiente, distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a estos efectos por el Registro Mercantil, sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, sobre el valor teórico del derecho de preferencia cuyo ejercicio se propone suprimir o limitar y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores.

En la convocatoria, no se hace constar el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones, ni el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social  el informe de los administradores y el experto independiente en justificación del derecho de exclusión del derecho de suscripción preferente, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Y por último, y  respecto del acuerdo de traslado de domicilio al extranjero,  no se han hecho constar en la convocatoria  las siguientes menciones: domicilio social actual,  el derecho que tienen  los socios y los acreedores de examinar en el domicilio social el proyecto de traslado y el informe de los administradores, así como el derecho de obtener gratuitamente, si así lo solicitaren, copias de dichos documentos, y el derecho de separación de los socios y el derecho de oposición que corresponde a los acreedores y la forma de ejercitar esos derechos. Menciones que exige el art. 98.2 LME.

La Junta puede entenderse válidamente constituida, pues, teniendo en cuenta los puntos del orden del día   la  Ley de Sociedades de Capital, en su Artículo 194,  exige,  en segunda convocatoria la concurrencia del  veinticinco por ciento de dicho capital.

Sin embargo,  la mayoría con la que se han adoptado los acuerdos, no es suficiente para la adopción de los acuerdos de aumento del capital, limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones y traslado de la sede social al extranjero.  En estos supuestos, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta, pero se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento (Art. 194 LSC).

El acuerdo  de venta de inmueble, activo esencial de la sociedad,  sí que se adoptado con la mayoría suficiente, pues requiere  para su adopción mayoría simple de los votos de los accionistas presentes o representados en la junta, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.

Otro vicio a apreciar, es que no es posible aumentar el capital  al no estar desembolsado en su totalidad y es contrario a derecho el acuerdo sobre  la exclusión del derecho de suscripción preferente, al no cumplirse los requisitos exigidos por la ley a tal efecto, entre otros, la falta de  informe de los administradores y de experto independiente, así como la  constancia en la convocatoria de la propuesta de supresión del derecho de preferencia, el tipo de creación de las nuevas participaciones sociales o de emisión de las nuevas acciones y del derecho de los socios a examinar en el domicilio social  los mentados informes.

No es conforme a Derecho el acuerdo por el que se restringe la libre transmisibilidad de las acciones. La ley solo admite la validez de las restricciones o condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos (art. 123 LSC). En este supuesto no estamos ante acciones nominativas sino ante acciones al portador.

Es necesario que el acuerdo de venta de inmueble se adopte en Junta de socios. Estamos ante un activo esencial de la sociedad (art. 160 LSC). Activo esencial porque supera el importe de la operación el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. No podía haber sido adoptado por el órgano de administración.

Puede ejercitarse acción de impugnación de todos los  acuerdos sociales adoptados, al  adolecer la convocatoria de la Junta de vicios que la invalidan, por no cumplir los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades de capital como se ha especificado con anterioridad.

Pero además, individualmente se pueden impugnar los acuerdos de aumento de capital,  limitación de la libre transmisibilidad de las acciones al portador y traslado de la sede social al extranjero, al no haberse adoptado con la mayoría requerida por el art. 194 LSC. También el acuerdo a la libre transmisibilidad de las acciones se puede impugnar por ser contrario a la ley que no permite restringir la transmisibilidad de las acciones al portador.

Para el ejercicio de dicha acción, estaría legitimado el socio  D. Felix González , al ostentar más de un 1% del capital social de la sociedad y haber votado en contra de la adopción de los mismos, por las causas o motivos expuestos, determinantes de la nulidad de los acuerdos adoptados al haberse adoptado en contra de lo establecido en la ley.

No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo  si no lo hubiere denunciado en el momento oportuno en el acto de la junta.

El plazo para impugnar caduca al año desde la adopción del acuerdo, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá. Este plazo se computará desde la fecha de adopción del acuerdo. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.

El socio opositor que  ha votado en contra del acuerdo con el traslado al extranjero del domicilio social.  Tiene el eventual derecho a separarse de la sociedad, tal como establece el art. 346 LSC. Si fuere este su interés, deberá ejercitarlo por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.

La sociedad, en el plazo de dos meses, desde la recepción de dicha comunicación, debe consignar en entidad de crédito del término municipal en que radique el domicilio social, a nombre del socio, la cantidad correspondiente al referido valor acordado, salvo que los acreedores de la sociedad tuvieran derecho de oposición, en cuyo caso, sólo podrá producirse transcurrido el plazo de tres meses contados desde la fecha de notificación personal a los acreedores o la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la localidad en que radique el domicilio social, y siempre que los acreedores ordinarios no hubiesen ejercido el derecho de oposición. Si los acreedores hubieran ejercitado ese derecho se estará a lo establecido en la sección 5.ª del capítulo III del título VIII. (Art. 356 LSC)

Salvo que la junta general que haya adoptado los acuerdos correspondientes autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o de las acciones de los socios afectados, efectuado el reembolso o consignado el importe de las mismas, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán inmediatamente escritura pública de reducción del capital social expresando en ella las participaciones o acciones amortizadas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la amortización, la fecha de reembolso o de la consignación y la cifra a la que hubiera quedado reducido el capital social. (Art. 358 LSC).

En el caso de adquisición por la sociedad de las acciones de los socios afectados, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de adquisición de participaciones sociales o de acciones, sin que sea preceptivo el concurso de los socios excluidos o separados, expresando en ella las participaciones o acciones adquiridas, la identidad del socio o socios afectados, la causa de la separación o de la exclusión y la fecha de pago o consignación.(Art. 359 LSC).

Estarán de acuerdo conmigo que la respuesta solutiva y certera a este caso convierte al alumno en hábil abogado.