Economía 3 febrero 2014. Pilar de la fuente Rubio, Ana Ubeda Bayo y Gloria Oliver Aznar. Socias profesionales del DESPACHO JOSE DOMINGO MONFORTE. Área Derecho de familia.
Tras las reforma del código civil por la Ley 11/1981, de 13 de mayo en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y la Ley 30/1981, de 7 de julio, de modificación de la regulación del matrimonio y la determinación del procedimiento a seguir en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, se instauró en el derecho de familia un sistema general, por el que (salvo excepciones graves) la patria potestad de los hijos menores o incapaces se ejercía de forma conjunta por ambos cónyuges mientras que la custodia o cuidado se atribuía a uno sólo de ellos, y que en la práctica ha sido POR lo general a la madre. La custodia compartida entre ambos progenitores, por tanto, no estaba contemplada legislativamente.
Una vez más se normativizo la doctrina jurisprudencial y se introdujo el régimen jurídico de guarda y custodia de los hijos menores en forma conjunta, a través de la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, la reforma apuntaba con timidez la introducción del concepto de custodia compartida, pero frenada y llena de condicionantes que el propio artículo 92 del CC, imponía para su aplicación. De modo que la atribución de la custodia compartida se convirtió en una decisión legal, es decir, tenía que darse una suerte de equilibrio de todos los requisitos que el precepto exigía para su concesión, así, el acuerdo de los padres, junto con el informe favorable del Ministerio Fiscal, sumado al informe de expertos. Uno de los requisitos exigidos por el Art. 92.8 del CC, el informe favorable del Ministerio Fiscal, se configuró en una suerte de veto que limitaba la función jurisdiccional del Juzgador, apartado que se expulsó del precepto declarando su inconstitucionalidad en STC 185/2012, que declaró que “en aquellos casos en los que el Ministerio público emita informe desfavorable, no puede impedir una decisión diversa del Juez, pues ello limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art.117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. Ningún argumento o motivo de peso existe que justifique, en consecuencia, la inserción por el legislador de este límite a la función jurisdiccional al haber otorgado un poder de veto al Ministerio Fiscal.”
Al levantamiento del veto siguió rápidamente un cambio de tendencia, la Sentencia del TS de fecha 29 de noviembre de 2013, la Custodia Compartida ya no se contempla como una situación excepcional, sino como una medida destinada a “asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor” …. “aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos” (STS Sección 1ª, de 29 de noviembre de 2013).
En este sentido, además de la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en dicha materia, las legislaciones forales que tienen competencia para ello, han actuado como motor de arranque para instaurar la custodia compartida como regla general y la custodia monoparental como excepción a dicha regla, primando siempre el interés del menor, (comunidades Autónomas de Aragón y Valencia) o al menos como posibilidad existente a contemplar por el Juzgador o Tribunal si los padres no se ponen de acuerdo( Navarra y Cataluña), encontrándonos en el momento actual con la existencia de un anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio, que pretende la modificación del código civil en dicha materia, donde sin establecer la guarda y custodia compartida como regla general o preferente, sí se intenta eliminar la preferencia de la custodia monoparental cuando no existe causa necesaria para ello y es lo más beneficio para el menor, como se desprende de su exposición de motivos .
Y además se reconoce abiertamente la posibilidad de modificar dicho régimen adoptado bajo parámetros legales precedentes, muestra de ello la Sección 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de noviembre de 2013 al manifestar “ A la vista de lo expuesto, es razonable declara que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91CC) tras la Jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido a ello las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los Tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C.Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor”
Nuestro Tribunal Superior de Justicia, con facultades e imperio casacional, como máximo intérprete de la norma foral, ha declarado en Sentencia de 6 de septiembre de 2013, que: “Cabe sin embargo la posibilidad de modificación de la medida de custodia individual por otra de custodia compartida por causa de la modificación de la legislación aplicable, lo que se produce en el ámbito de la Comunidad Valenciana por la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, pues en definitiva con esta regulación se modifican las reglas que regían con anterioridad la adopción de medidas y ello constituye una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el rebus sic stantibus connatural y propio de las medidas adoptadas, lo que expresamente recoge la disposición transitoria primera de la citada Ley valenciana que establece la posibilidad de revisión judicial de las medidas definitivas adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando expresamente se solicite la aplicación de la dicha norma respecto de casos concretos, refiriendo dicha revisión judicial sustantiva y por cambio de la regulación bajo la que se acordaron las medidas al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio y con ello a la regulación procesal del artículo 755 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En suma cabe afirmar que la disposición transitoria primera de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril, viene a establecer que la modificación sobrevenida de las reglas de derecho derivada de la regulación legislativa de la Ley valenciana permite la revisión judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación anterior, respecto de casos concretos y cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal lo soliciten, mediante el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas con arreglo a la legislación anterior en procesos de separación nulidad o divorcio con base a la modificación legislativa de las reglas contenidas en la nueva legislación valenciana, pues en definitiva la alteración de las reglas de derecho aplicables constituye una alteración de las circunstancias que llevaron a la adopción de uno u otro régimen de custodia.”
Estamos ante una realidad que se ha abierto paso en el frente judicial trufada de múltiples dificultades y dejando en el camino situaciones injustas que podrán ser revisadas al amparo de este nuevo cambio legislativo foral y jurisprudencial 1, sin que deba perderse de vista que los padres como mejores conocedores de las necesidades de sus hijos deben velar por la mejor opción e interés de éstos, que es el mayor ejercicio de responsabilidad parental evitando dejar en mano de los jueces dicha decisión.
Y los jueces, con la nueva regla de prueba, deben favorecer en sus decisiones el interés y protección de los hijos menores de forma individualizada, evitando caer en efectos pendulares y hacer uso de su autoridad judicial asumiendo el mandato legislativo de una regla general de inesquivable aplicación que establece como primera opción la custodia compartida, salvo que el resultado probatorio lleve a la convicción contraria, siempre excepcional, atendiendo a las circunstancias allí concurrentes.
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